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基小律观点 |  对赌回购的几个司法实务问题

学术   2024-11-09 07:30   上海  


基小律说：

最高人民法院于2024年8月29日发布的“法答网精选答问（第九批）”中有关“‘对赌协议’中股权回购权性质及其行权期限如何认定”的答疑意见，受到大家的广泛关注和讨论。本文针对对赌回购的几个实务问题进行了逐一分析，值得进一步关注。
快来和基小律一起看看吧~

吴雄雁 | 作者

目录

一、 投资人是否可以提前行使回购权
二、 不同轮次投资人回购权的顺位及行使问题
三、 投资人在提出回购主张后是否仍可行使股东权利，且其继续行使股东权利是否会导致回购权丧失
四、 对赌回购债务是否属于夫妻共同债务

最高人民法院于2024年8月29日发布的“法答网精选答问（第九批）”中有关“‘对赌协议’中股权回购权性质及其行权期限如何认定”的答疑意见，受到大家的广泛关注和讨论。在司法实务中，就对赌回购安排而言，除对赌回购权性质及行权期限的认定外，还存在“投资人是否可以提前行使回购权”“不同轮次投资人回购权的顺位及行使”“投资人在提出回购主张后是否仍可行使股东权利，且其继续行使股东权利是否会导致回购权丧失”“对赌回购债务是否属于夫妻共同债务”等争议问题，值得我们一并关注。




1

投资人是否可以提前行使回购权
在投资交易文件中约定的“对赌回购具体情形”尚未实际发生的情形下，投资人是否可以提前要求回购义务主体履行回购义务，往往是对赌回购案件的争议焦点之一。在司法实务中，如投资交易文件中约定的“对赌回购情形”尚未实际发生，但如投资人能够举证证明“业绩承诺、上市安排等对赌事项在约定的期限届满之前客观上已无法实现”的事实，则投资人在约定的行权时间届至之前，可提前行使回购权利。
其中，就被投企业上市对赌而言，如在约定的上市对赌时间届至之前，被投企业已存在无法有效解决的上市硬伤（如公司实际控制人涉及刑事责任、公司的核心知识产权涉及重大诉讼、公司存在财务造假或其他重大违法违规行为）、营业收入/净利润等财务指标已完全达不到上市的要求、在剩余时间内客观上已无法完成上市安排等情形时，投资人通常可以提前要求回购义务主体履行回购义务。
例如，在上诉人袁某才与被上诉人宁夏某产业创业投资企业（有限合伙）公司增资纠纷案[案号：（2022）皖民终65号]中，审理法院即认为“根据《增资补充协议》股权回购条款第2.1条第1项的约定宁夏公司有权要求袁某才回购公司股权的条件是‘公司首次公开发行上市申请在2020年12月31日前未获通过’……公司如在2020年12月31日前完成首次公开发行股票并上市，则应以2017、2018、2019三个会计年度的财务数据提交申报，而依据公司在全国中小企业股份转让系统公开披露的相关会计年度报告显示，在宁夏公司于2019年9月16日向袁某才发送《关于要求回购股份的函》时，公司确定不符合在2020年12月31日前完成首次公开发行股票并上市相关规定的业绩要求。由此可知，宁夏公司在2019年9月16日向袁某才发送《关于要求回购股份的函》时，公司首次公开发行股票并上市的申请在2020年12月31日前无法获得通过已是确定的事实。因此，《增资补充协议》股权回购条款第2.1条第1项约定的宁夏公司有权要求袁某才回购公司股权的条件在2019年9月16日已经提前成就”。[注1]
值得特别关注的是，如投资人与回购义务主体在投资交易文件中未就“被投企业的上市地点或上市板块”等具体要求作出明确约定时，则投资人在（提前）主张回购权利时，往往难以完成相关的举证责任。




2

不同轮次投资人回购权的顺位及行使问题
在被投企业存在多轮融资时，往往会涉及不同轮次投资人的权利（尤其是回购权、清算权等特殊权利）如何安排和衔接的问题。其中，就对赌回购权利而言，实务中不同轮次投资人通常按照“后进先出”的原则来确定其回购权利的顺位，亦即，一般会在投资交易文件中约定“在对赌回购情形触发时，在后轮次投资人的回购权利优先于在先轮次投资人的回购权利”“在不同轮次投资人同时主张回购权利时，回购义务主体应先向在后轮次投资人履行回购义务”或其他类似安排。
实务中，在存在前述相关安排时，如在先轮次投资人先行对被投企业及/或其控股股东、实际控制人等回购义务主体提起诉讼、仲裁等司法程序主张回购权利，则在后轮次投资人如何维护自身的权利（尤其是在回购义务主体偿付能力明显不足或有限的情形下）就显得尤为重要。在前述情形下，在后轮次投资人可以第三人身份申请参加诉讼程序，且在其回购权利尚未实现的情形下，请求审理法院驳回在先轮次投资人有关行使回购权利的主张。
例如，在原告浙江某股份有限公司与被告卫某冬、王某臻、沈某、深圳某有限公司、第三人宁波某股权投资合伙企业（有限合伙）增资纠纷案[案号：案号(2018)浙06民初79号]中，在先轮次投资人（B轮投资人）浙江公司对深圳公司及管理层股东提起诉讼并要求其履行回购义务后，在后轮次投资人（B+轮投资人）宁波合伙企业（有限合伙）申请作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼，审理法院最终认为“根据2017年股东协议8.1.3条，B+轮投资人及本轮投资人享有的回购权优先于B轮投资人和早期投资人享有的回购权。B轮投资人的回购权应在B+轮投资人及本轮投资人股权全部被回购后方可行使，在前一顺位股权仅被部分回购的情况下，后一顺位股权持有者无权行使其回购权……本案中宁波合伙企业等B+轮投资人及本轮投资人股权均未被回购，浙江公司作为B轮投资人，行使回购权的条件显然还未成就”。[注2]
值得特别关注的是，如《股东协议》《增资协议》等投资交易文件将“仲裁”作为争议解决方式时，则因仲裁程序并不存在第三人的制度安排，在此情形下，如在先轮次投资人先行向回购义务主体主张回购权利，则在后轮次投资人无法通过第三人的身份加入该仲裁程序并提出相关主张。就此，在各轮次投资人共同签署投资交易文件且统一约定争议解决机制的情形下，在后轮次投资人可尝试尽快对相关回购义务主体提起仲裁程序并要求履行回购义务，同时根据仲裁规则的有关规定请求仲裁机构将该案件与在先轮次投资人提起的仲裁案件进行合并审理，进而提出“在后轮次投资人回购权利优先于在先轮次投资人回购权利”的相关主张，以有效维护自身合法权益。在前述情形下，相关案件是否能够合并审理将由仲裁机构基于“各方当事人的意见”“相关仲裁案件之间的关联性”以及“不同案件的仲裁员的选定或指定情况”等因素进行考虑，存在一定的不确定性。
如在后轮次投资人因未及时申请作为第三人参与在先轮次投资人相关诉讼程序，或在后轮次投资人提起的回购仲裁案件与在先轮次投资人提起的回购仲裁案件未能合并审理，回购义务主体也未提出“在后轮次投资人的回购权利优先于在先轮次投资人的回购权利”“在后轮次投资人的回购权利未实现之前，在后轮次投资人回购权利不具备行权条件”等相关抗辩，法院、仲裁机构支持在先轮次投资人对回购义务主体的回购请求，且在先轮次投资人实现全部或部分回购权利，而在后轮次投资人因回购义务主体偿付能力无法实现回购权利的情形下，在后轮次投资人还可尝试基于在先轮次投资人的违约行为，对在先轮次投资人提出违约损害赔偿。



3

投资人在提出回购主张后是否仍可行使股东权利，且其继续行使股东权利是否会导致回购权丧失
在约定的对赌回购情形触发且投资人主张回购权利后，投资人是否仍具有股东身份以及是否可行使股东权利，往往容易引起争议。在司法实务中，司法机构在对赌回购纠纷案件中通常仅对投资人与回购义务主体之间的回购债权债务关系进行审理及认定，并不对投资人所持有的被投企业股权之权属进行确认；亦即，司法机构作出的有关对赌回购的生效裁判文书一般不会直接或当然导致投资人所持被投企业股权发生变动，如此，在投资人仍登记为被投企业股东、被投企业股东未发生变更的情形下，投资人仍具有被投企业股东身份，可以依法行使包括股东知情权等在内的股东权利（实务中，投资人通常在回购义务主体向其履行完毕回购价款支付义务后投资人才有义务配合其办理被投企业股权的变更手续[注3]）。
例如，在上诉人北京某有限公司与被上诉人北京某创业投资基金（有限合伙）股东知情权纠纷案[案号：（2021）京01民终9870号]中，审理法院即认为“北京公司上诉认为贸仲委员会已裁决李某、节能公司回购合伙企业所持北京公司的股权并支付股权回购款，故合伙企业已丧失其股东身份。根据《中华人民共和国公司法》的规定，股东知情权系股东身份而享有。因贸仲委员会的生效裁决目前仍在执行中，双方均认可回购款尚未付清，北京公司未就股东情况进行变更登记，故在股权交割及变更之前，合伙企业仍为北京公司股东，有权行使股东知情权。合伙企业作为北京公司股东，有权依据《中华人民共和国公司法》的相关规定，查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，以及会计账簿”。
再如，在上诉人广州某有限公司与被上诉人佛山某科技有限公司、路某宏、张某屏、廖某、高某辉股东出资纠纷案[案号：(2021)粤06民终10968号]中，审理法院认为“本院作出的12355号判决虽已发生法律效力，但该判决仅对上诉人要求佛山公司支付股权回购款的债权作出确认,并未就上诉人持有公司股权归属作出确权,故该判决不能直接产生股权变动的效力，故其当然可以依照工商登记的股东身份提起诉讼”。
尽管如此，值得特别关注的是，投资人在向回购义务主体主张回购权利后，如其后续在行使被投企业股东权利时，其有关行为足以改变其此前有关回购之主张或对其此前回购主张产生意思变更的效果，即被认定为投资人选择继续作为被投企业股东与其他股东进行合作（而非要求回购退出），则其回购权存在被认定丧失的潜在法律风险。
例如，在再审申请人港中某发展有限公司与被申请人郝某合同纠纷案[案号：（2022）京民申123号]中，审理法院即认为“本案中，双方均确认再审申请人未能在2017年12月31日前实现对公司会计报表的合并。据此，再审申请人在2017年12月31日后有权选择继续合作或者退出。依据在案证据查明，再审申请人在2019年3月本已向被申请人主张了股权回购。但在2020年4月9日公司2020年第四次股东会作出的决议显示，再审申请人又选择了继续合作而不是退出公司。再审申请人对公司2020年第四次股东会决议作出的确认，改变了其2019年3月作出的股权回购的意思表示。据此，再审申请人要求被申请人回购其持有的公司股权的诉讼请求，不应得到支持”。



4

对赌回购债务是否属于夫妻共同债务
在司法实务中，就对赌回购债务是否属于夫妻共同债务，往往成为当时各方的争议焦点。在一般情况下，因对赌回购债务并不属于家庭日常生活需要所负的债务，因此并不能自动或当然将对赌回购债务视为夫妻共同债务。但是，如果投资人能够举证证明该等债务系用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方的共同意思表示，则可以将其认定为夫妻共同债务。
实务中，司法机构在认定对赌回购债务是否属于夫妻共同债务时，通常会围绕如下相关事项进行分析及论证，包括：签署投资交易文件的夫妻一方是否在婚姻关系存续期间签署相关文件，以及是否在婚姻关系存续期间取得公司的股权；投资人的投资款是否用于公司的正常经营；未作为投资交易文件签署主体的夫妻一方是否系公司的股东、是否有在公司担任核心或重要职务、是否有实际参与到公司的经营管理过程中、对另一方的相关债务是否知情、其是否有获得直接或预期的利益等。在存在前述相关情形时，夫妻一方对投资人所负有的对赌回购债务则存在被认定为夫妻共同债务的潜在法律风险。[注4]
另外，在对赌回购债务被认定为夫妻共同债务的情况下，则夫妻双方均是债务人，在投资人对其申请强制执行后，可以执行其夫妻共同财产和其各自的个人财产。

基小律法律服务团队 



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