写在前面：在任何案件中，当事人都应当遵守办案机关的要求，并如实配合调查，完成笔录，不得有虚假供述。
最近，笔者注意到有不少OTC商家与换汇中介交易，被定非法经营罪的案子，但是看着案情差不多的案例，有些币商被定成了非法经营罪主犯；有些币商就只被定从犯，并得到“判三缓三”这样一个相对来说比较好的裁判结果。为什么“OTC商家卖币给换汇中介”的裁判结果会存在这么大的差异呢？笔者认为其中很大一部分原因是：OTC商家录口供时的表现，给办案机关判定他们的“明知”程度，带来了不同的影响！接下来，让笔者来具体分析两个典型案例，并论证到底为什么：同样都是OTC商家出币给换汇中介，裁判结果却完全不一样？
从李四案看：聊天记录可以被认定成刑事案件的定罪依据吗？
（一）为什么李四在口供中明明没有承认罪行，却还是被当作“主观明知”？
在李四案中，李四在口供中并没有承认罪行。尽管如此，办案机关却针对他和某个客户的聊天记录，将其中提到的一句“最近留学生开学，需要的量很大”作为认定李四知道这个客户在搞非法换汇的证据。更进一步，办案机关还根据上述聊天记录，作为推定李四在交易过程中，对所有涉案客户的非法换汇行为均具备主观“明知”的重要证据！
（二）作为证据的电子聊天记录需要具备证据的“三性”
在刑事诉讼中，电子聊天记录被视为电子数据，是证据的一种形式。为了使电子聊天记录作为有效证据被采纳，它们必须满足证据的三个基本属性：合法性、真实性、关联性。然而，由于电子数据的特性，如无形化、技术性、易破坏性和易篡改性，使得其在实际操作中的认定比传统证据更为复杂。
首先，来聊聊电子聊天记录作为证据时，合法性这个事有多重要。警察得全面、客观、及时地收集，不能只看重聊天记录的内容，而忽略了收集过程中的法律程序。比如，有没有嫌疑人或被告人的确认、有没有见证人在场，以及聊天记录有没有被妥善保管等。因此，《电子数据规定》对电子数据的收集与提取提出了具体要求，以确保其合法性。
这些法条用直白的话来解释呢，就是：
第一，检察院和法院在审查这些电子数据时，得看它们是不是真的、合法的，以及和案件有没有关系。这就包括了原始存储介质有没有移送、有没有数字签名或证书、收集提取过程能不能重现、有没有增加、删除、修改等情况的说明，以及电子数据的完整性能不能保证。
第二，如果电子数据被篡改、伪造，或者没法确定真伪，或者有增加、删除、修改等情况影响其真实性，或者没法保证其真实性的其他情况，这些电子数据就不能用来定罪。
第三，审查电子数据的合法性时，还得看收集提取是不是由两名以上侦查人员进行的，取证方法是不是符合技术标准；有没有笔录、清单，并经相关人员签名或盖章；有没有符合条件的人员担任见证人，并对相关活动进行录像；电子数据检查是不是通过写保护设备接入检查设备，有没有制作备份并进行检查，或者在没法制作备份和使用写保护设备的情况下，有没有录像记录。这些规定都是为了保证电子数据的合法性和可靠性，让它们在刑事诉讼中能作为有效证据使用。
总之，在合法性层面上，电子聊天记录作为证据，必须得是合法收集的，真实可靠的，和案件有直接关系的。只有这样的聊天记录才能在法庭上站得住脚，成为定罪的依据。
在证据的真实性层面上，要意识到电子聊天记录存在很容易被改动这一问题。它们可能被删减、拼凑、复制或者篡改，这就要求在提取和收集电子聊天记录时，必须确保它们的完整性。有时候，如果侦查机关只挑出聊天记录的一部分，可能会让人觉得嫌疑人或者被告人有犯罪的意图，或者“明知”某些事情。但如果能看到完整的聊天记录，可能会发现事情并不是看上去那样，嫌疑人的真正意图可能完全不同。这种判断对于确定一个人是否真的犯罪非常关键。
所以，必须确保电子证据的真实性和完整性。这意味着办案机关在收集证据时，应该深入挖掘，确保我们掌握的是全部事实。只有这样，才能做出公正的判断，确保当事人不会因为证据的不完整而被错误地定罪。
最后，在证据的关联性问题上，电子聊天记录不仅要像传统证据那样在内容上与案件有关联，还得确保聊天中涉及的人的身份信息与案件的当事人或其他关键人物挂钩。这意味着在搜集电子聊天记录作为证据时，不能只盯着聊天内容本身，还得留意那些能够揭示聊天者身份的附属信息，比如他们是谁、聊天发生的时间等。特别是在那些涉及金钱交易的刑事案件里，微信截图不能仅仅展示聊天内容，还得包括能证明账号背后的人就是案件中的当事人或者其他利益相关者的额外信息。如果没有这些关键的身份验证信息，就不能轻易断定这些电子聊天记录和案件有关联性。
简而言之，在处理电子聊天记录时，必须确保它们不仅是案件相关的内容，还得有确凿的证据表明聊天的人就是案件中的关键人物，才能确保电子证据的关联性。
（三）对李四案的认定是否合理？
那么，在李四案中：能否仅凭一条聊天记录就断定李四“明知”客户涉及非法换汇行为？仅凭一句“最近留学生开学，需要的量很大”，真的可以认定李四的“主观明知”吗？
笔者团队认为：在刑事诉讼中，证据的采信需要达到一定的“量”和“质”。特别是电子数据类证据，其证明力的发挥应基于形成系统性、完备的数据集合。任何单一的、孤立的电子数据或痕迹都不能独立承担证明责任。因此，在李四案中，我们不能仅凭上述聊天记录就断定李四对他人的非法换汇行为存在“明知”。这样的认定需要与其他证据，如犯罪嫌疑人的口供、证人证言等相互印证。以下是笔者的详细理由：
首先，无论是从刑事诉讼规则的基本要求出发，还是从“存疑有利于被告原则”来看，都不能仅凭一条聊天记录作为推定“主观明知”的重要证据，更不能作为唯一证据。周光权教授在《现代法学》发表的论文《明知与刑事推定》中明确指出：“对于明知的认定，属于认定故意的重要一环，要遵循控方举证加以证明的诉讼基本要求……只有对于某些特殊的犯罪，在证明上特别困难的，可以作为例外进行主观推定。”
其次，李四作为OTC商家，其交易的币种仅限于人民币和USDT，并不涉及日元。即便我们认为李四对于客户从事非法换汇行为有一定的认识可能性，如果没有其他证据进行合理佐证，不能仅凭聊天记录中一句含糊其辞的话就认定李四对客户从事非法换汇行为的“明知”。
再次，即使我们考虑将该句话作为主观“明知”的推定证据，它也只能表明在特定的聊天对象和时间段内，行为人对此有所明知。如果办案机关不加区分地将所有客户混为一体，并以该句聊天记录作为重要甚至唯一的证据，来推定李四在交易过程中对所有客户的非法换汇行为均具备主观“明知”，这显然是欠妥的。
综上所述，笔者认为：对于李四在从事OTC业务期间，主观上是否“明知”客户从事非法换汇行为，一定要慎重判断。办案机关仅依据李四和某位客户的聊天记录，其指向性和证明力存疑，不宜以此认定李四对其他客户非法换汇行为的主观“明知”。否则，很可能会违反刑法的“罪刑法定原则”及刑事诉讼中的“存疑时有利于被告原则”。我们必须确保在刑事诉讼中，证据的采信既全面又严谨，以维护司法的公正和法律的尊严。
律师有话说
口供在刑事案件中一直起着关键的作用，尤其是在虚拟货币这一新兴领域。办案机关在对OTC商家的“明知”程度的判断，往往依赖于口供来确定其行为的定性。如果口供不当或被误解，甚至可能会影响定罪和量刑！所以，OTC商家一旦涉及法律问题，及时寻求专业律师的帮助至关重要，从而帮助自己在最大限度内还原对案件本来的认知，保护自己的权益。
END
刘磊 律师
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文章投稿：盈科上海数字经济法律事务部
责 编：李妍雯
注：本文及其内容仅代表作者观点，不视为北京盈科（上海）律师事务所正式法律意见或建议。如需转载或引用请注明出处。
