杜满清 高级合伙人
广东金桥百信律师事务所
林沂 律师
广东金桥百信律师事务所
引言
随着微信成为我们日常生活中不可或缺的一部分，朋友圈也成了大家晒图、分享生活点滴的小天地。但你可能没想到，在专利纠纷的世界里，朋友圈也成了一个关键证据来源。有时候，那些不经意间发到朋友圈的照片或信息，可能会成为决定一项专利生死的关键证据。
想象一下，某个工程师或者设计师，在朋友圈里晒出了自己新产品的原型图或者是生产线上的半成品照，本来是想炫耀一下自己的成果，结果这些照片却可能被用来证明这项发明其实并不新颖，甚至可能导致整个专利无效。这事儿听起来挺玄乎的，但实际上确有其事。
比如，在我们团队最近处理一起最终省高院二审维持的专利案件时，在专利申请日之前，员工在朋友圈里提前泄露了产品细节，那么这些信息就可以作为“现有技术”或者“现有设计”的一部分，来挑战这个专利的有效性。这就意味着，埋下一个定时炸弹，即便专利已经被授权，但如果能找到足够早的朋友圈帖子证明该技术已经存在，那这个专利就有可能被判定为无效。原专利持有人完全丧失机会去追讨侵权赔偿。
案情简介
甲公司申请了A外观设计专利，由于A外观设计专利造型精美，受到广泛欢迎的同时也引来了仿冒。甲公司经调查发现，乙公司未经许可，擅自制造、销售及宣传与A外观设计专利高度相似的侵权产品。甲公司取证后向乙公司提起诉讼，要求其停止侵权并赔偿损失。乙公司在诉讼中主张现有设计抗辩，并提交甲公司员工的微信朋友圈截图作为证据，该证据显示甲公司的员工丙在朋友圈发布了A专利产品半成品图片，且该朋友圈的日期在专利申请日前，但员工丙在入职时曾与甲公司签订保密协议，且该朋友圈的发布并未经甲公司同意。乙公司的这一现有设计抗辩是否成立是本案的争议焦点之一。笔者作为甲公司的代理律师，认为乙公司的这一现有设计抗辩不能成立。
微信并非公域流量平台，微信朋友圈是否属于专利法意义上的公开，需依据公开的范围、公开的目的而确定。
微信是限定于特定人群的非公开社交平台，不仅只有双方互相认证通过互为好友后方有机会看到对方发布的朋友圈，且微信好友数量也有上限，因此微信朋友圈的公开不能简单地认定为专利法意义的公开。
在本案中，乙公司提交证据的取证人为甲公司的前员工，该前员工同时也是员工丙的前同事，可见该朋友圈是相对封闭，一直并非处于社会公众想获得即能够获得的状态。
员工丙自入职甲公司以来，一直在生产部门担任技工岗位，其工作职责仅为在车间负责产品的装配，不涉及任何对外的宣传或销售，也并未担任任何宣传或销售相关的职务。另外，结合员工丙的所有朋友圈内容可见，员工丙近十年来发布的上百条朋友圈内容中，与其工作相关的朋友圈内容仅20余条，而其原创发布的与工作相关的图文仅不足10条，绝大多数的朋友圈内容均是分享自己日常、生活、心情，且更为重要的是，无论是乙公司主张现有设计抗辩的朋友圈，还是员工丙的其他朋友圈内容，均不涉及完整的产品名称型号、销售联系方式等具体宣传介绍。足以证明，证据所示朋友圈内容的公开目的与宣传、销售无关，不构成专利法意义上的公开。
即使员工丙的朋友圈构成专利法意义上的公开，其发布朋友圈的行为属于未经专利权人同意擅自泄露专利信息的行为，根据《专利法》第二十四条第（四）项的规定，并不构成现有设计。
01
《专利法》第二十四条规定的不丧失新颖性的宽限期制度不仅适用在专利确权的行政阶段，同样适用于专利侵权判定的民事诉讼阶段，即享有新颖性宽限期的公开内容，不能在民事诉讼中用作现有设计抗辩。
新颖性宽限期制度设立的初衷是避免因违背专利申请人意愿的公开行为而影响其获得合法的专利权，例如因他人违约等不道德行为而导致专利的内容被提前公开，专利申请人仍然可以获得专利授权。但是，如果新颖性宽限期内上述特定情形公开的内容可以用于现有技术抗辩，将使得专利授权后也完全不会获得保护的效力，这显然会架空专利权，有悖于新颖性宽限期制度的设立初衷。
既然“新颖性宽限期”是专利法对专利权人的一种宽限，这种宽限就应当保证专利权人可以获得专利保护，如果享受新颖性宽限期的公开内容可以用于现有技术抗辩，将使得专利授权毫无意义。如专利权人在经过行政程序获得有效专利权后，仍不能针对侵权行为主张权利，必然会造成行政和司法资源的浪费，也完全无法实现专利法保护和鼓励创新的立法目的。因此，从法律的整体解释来看，享受新颖性宽限期的公开内容必然不能用于民事诉讼中的现有技术抗辩。
上述观点在全国多地的司法实践中均得到了支持和印证：
指南、判决 及来源 | 内容摘要 |
北京市高级人民法院 《专利侵权判定指南（2017）》 | 138、现有技术，是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术，既包括进入公有领域、公众可以自由使用的技术，也包括尚处于他人专利权保护范围内的非公有技术，还包括专利权人拥有的其他在先专利技术；但是，根据专利法第二十四条的规定享受新颖性宽限期的技术不得作为现有技术援引用于抗辩。 |
北京市高级人民法院知识产权庭 《北京市高级人民法院〈专利侵权判定指南（2017）〉理解与适用》 | 如果被控侵权人拿出的现有技术属于《专利法》第24条规定的情形，则不适用现有技术抗辩，道理很简单，这样的现有技术是对专利权人提供的额外恩惠，不能用来否定涉案专利的新颖性，也不能作为被控侵权人进行现有技术抗辩的护身符。”针对新颖性宽限期内的技术方案，“如果专利权人履行了规定的程序，被认定可以享受宽限期从而获得专利权，其权利就应当得到保护，不应当把不丧失新颖性的公开作为现有技术抗辩中的现有技术，否则会使专利权实质上毫无意义。即使被控侵权人主张专利权人并不符合享受宽限期的实质条件，也应当向专利复审委员会提出，而不是作为现有技术抗辩的理由。在上述情况下，法院应当认定现有技术抗辩不成立。 |
河南省高级人民法院 （2015）豫法知民终字第73号 | 位于河北J钢铁股份有限公司制氧厂3号机组珠光砂提升机生产日期为2001年10月份，系他人在未征得专利权人同意的情况下私自泄露并实施，该事实原审已经查清。2002年专利的申请日为2002年1月11日，六个月的宽限期向前计算至2001年7月11日，故四川K公司依此认为2002年专利申请日前技术已被公开的理由不能成立。 |
济南市中级人民法院 (2020)鲁01民初3301号 | 本案中，H公司以微信朋友圈和抖音视频截图作为现有设计，本院认为，该两种方式是否属于公开，双方当事人存在争议，而且即使属于公开，根据《中华人民共和国专利法》第二十四条第三项规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，他人未经申请人同意而泄露其内容的，不丧失新颖性，根据查明的事实，微信和抖音用户所公布的沙发图片明确显示为“赖氏家具”，为原告的涉案专利产品，虽然公布时间在专利申请日之前，但也仅仅最多早一个多月的时间，原告法定代表人赖某既然将该外观设计申请专利权，就没有在专利申请日前将其对外公开的主观意图，被告还需进一步举证证实上述微信和抖音用户公布“赖氏家具”沙发图片取得了专利申请人同意或者为专利申请人主动公开，而被告对此未提供证据证实，应推定他人未经专利申请人同意而泄露其内容，属于违反专利申请人本意、不丧失新颖性的公开，因此，微信和抖音用户所公开的沙发图片对涉案专利不构成现有设计，被告以此作为现有设计抗辩，本院不予支持。 |
02
员工丙发布朋友圈的行为违反保密义务，相关内容均为未经甲公司同意而泄露的内容，且员工丙的泄露时间仅为专利申请日前几日，不构成现有设计。
在本案中，朋友圈内容是员工丙违反保密义务未经专利权人同意而擅自泄露的，同时，乙公司所示证据的朋友圈内容显示日期仅为专利申请日前几日，落入涉案专利权的六个月宽限期间内。
客观上，员工丙作为甲公司的生产车间的职员，基于职业道德及诚信原则天然就有保守公司商业秘密的义务。在此基础上，甲公司为保护自身商业秘密，其让员工丙在入职时均签署了保密协议，且《员工手册》明确约定了保密义务，足见甲公司客观上已尽力采取了一切可能的措施去保护自身商业秘密不泄露。
主观上，甲公司让包括员工丙在内的所有员工在入职时就签署多份明示保密义务的文件行为，甚至在《员工手册》关于保密义务的第一条中还明确约定“当不确定某些具体内容是否为企业秘密时，应当由公司鉴定其性质”，足以证明甲公司主观上并不同意相关员工将任何可能的发明创造内容公开，也绝不放任公开行为的发生。
综上，即使假设员工丙的朋友圈构成专利法意义上的公开，其发布朋友圈是未经专利权人同意擅自泄露专利信息，属于违反专利申请人本意、不丧失新颖性的公开，乙公司所主张的现有设计抗辩不能成立。
判决结果
二审高级人民法院作出生效判决，认定乙公司的现有设计抗辩不成立，甲公司的专利权合法有效，甲公司有权要求乙公司停止侵权行为并赔偿因此而造成的损失。
小结
这次胜诉告诉我们，专利申请日前的公开并不是一定会让专利无效，还得看是怎么公开的、公开的范围有多大、以及具体情况怎么样。所以，对于搞专利的人来说，在申请专利之前做好保密工作特别重要。比如，跟员工、合作伙伴还有其他相关人员签好保密协议，讲清楚大家都有哪些保密的责任，自己保留好保密措施实施的痕迹。
这样做不仅能防止你的设计或技术在申请前就被别人知道，万一真的不小心泄露，你也有了法律武器可以保护自己。比如说，有些情况下可以用专利宽限期，这样你的专利权还能保住。当然也可以追究侵害商业秘密的相关人员，寻求事后法律救济。
说到底，只要保密措施做得好，就能大大减少信息泄露带来的风险，给后面的专利申请和技术保护打下坚实的基础。这样一来，就算是走在刀尖上，也能走得稳当一些。
综上，在朋友圈晒东西可得小心点儿，特别是搞研发的朋友，别一激动就把还没申请下来的专利给曝光了。毕竟，在专利法的世界里，朋友圈也可能是把双刃剑，用得好能展示才华，用不好可能就要面临意想不到的法律风险了。
供稿 | 杜满清 林沂
编辑 | 罗影璇
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