黄牛操纵油票分离案件不应按虚开专票罪论处，最高量刑不应超过五年

编者按：最新案例显示，针对操纵油票分离协助买票单位以欺诈舞弊方式取得化工发票或成品油发票的黄牛群体，根据两高司法解释限缩虚开专票罪适用的精神和“骗税目的+骗税结果”的出罪规则，应当按照非法购买增值税专用发票罪定罪论处，即最高法定刑不应超过五年。笔者提示，涉及此类未决案件的当事人应当有效进行罪名适用的辩护，而已被判虚开专票罪十年以上案件的当事人可积极通过申诉依法争取改判。

在油品流通领域，长久以来存在一类操纵油票分离的“黄牛”群体，利用加油站、运输队、工地等终端要油不要票的现象，将用油终端、买票单位和售油单位三个主体进行串联，以买票单位名义从售油单位采购油品后，将货物交付给用油终端的同时让买票单位取得化工发票或成品油发票。

在两高司法解释出台前，该类主体通常会以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。两高司法解释出台后，虚开增值税专用发票罪的构成要件增加了骗税目的和骗税结果的限定要素。针对此类黄牛案件，一些法院开始遵循两高司法解释限缩虚开专票罪适用的原则，以非法购买增值税专用发票罪定罪论处。本文将结合三个案例对黄牛定罪定性的变化进行分析，并就涉案当事人有效开展辩护或申诉提出建议。

2019年，宼某某在辽宁盘锦经营油品贸易。经办案机关调查，寇某某为获取利益，利用油票分离方式，先联系买成品油但不需要发票的散户后，用其控制的个人银行卡收取散户的买油款并转入盘锦正通公司、盘锦锦程公司等单位银行账户，而后以上述公司的名义从山东汇丰公司、淄博海益公司、山东金诚公司购买配有化工产品类发票的成品油。宼某某将成品油交由散户提货，并由山东汇丰公司、淄博海益公司、山东金诚公司向盘锦正通公司、盘锦锦程公司等单位开具化工品类发票。寇某某利用上述票货分离方式，共协助下游单位取得化工类增值税专用发票价税合计2.25亿余元，涉及税额2980万余元，宼某某个人非法获利41.5万余元。

2023年7月29日，辽宁省抚顺市中级人民法院对本案作出判决，认定宼某某介绍他人虚开增值税专用发票的行为客观存在，构成虚开增值税专用发票罪，判处宼某某有期徒刑十年。

2014年初，廖某某等人合伙做燃油生意，从成大石油公司购进燃油再销往周边的矿山、工地、加油站。由于这些购油方大多不需要发票，因此廖某某就在成大石油公司积攒了一些发票余量尚未开具。2014年9月，徐某某经营的铭圣公司因缺少发票，徐某某便与廖某某商定，以给廖某某支付好处费的方式从廖某某处购买发票。

此后，廖某某以铭圣公司名义与成大石油公司签订购油合同，徐某某用铭圣公司的银行公户向成大石油公司公户支付货款，廖某某再以铭圣公司的名义到成大石油公司提油并销售给用油终端，廖某某用私户收取用油终端支付的货款并扣留少部分好处费后再将剩余货款归还给徐某某提供的个人账户。截止2015年9月，铭圣公司共取得成大石油公司开具的增值税专用发票2021万余元，涉及税款金额343万余元。案发后，廖某某及其辩护人辩称，廖某某没有与徐某某合谋骗取国家税款的主观故意，并提供了成大石油公司销售油品的提货单证实货物交易真实存在。

2020年7月24日，江西省新余市渝水区人民法院作出判决，认为廖某某在与徐某某无实际货物购销的情况下，虚开增值税专用发票给徐某某的铭圣公司用于抵扣税款，其行为构成虚开增值税专用发票罪，对廖某某判处有期徒刑十年。

廖某某不服一审判决，向江西省新余市中级人民法院提起上诉。二审法院经审理认为，徐某某购买发票的目的是为了虚增进项后对外虚开销项发票牟利，铭圣公司取得成大石油公司发票后再对外虚开发票的行为是造成本案国家税款损失的关键环节，廖某某虽然在客观上没有参与徐某某虚开销项发票的活动，也没有与徐某某共谋对外虚开销项并基于此而牟利的目的。但是，基于廖某某在与徐某某无实际货物交易的情况下向其提供成大石油公司发票并且牟取利益的事实，推定廖某某主观上应当知道徐某某将虚开发票进一步牟利，并且廖某某协助徐某某取得发票的行为是徐某某对外虚开发票的重要组成部分，因此认定廖某某构成徐某某虚开犯罪的共犯和从犯，仍然判决廖某某构成虚开增值税专用发票罪，但可对其减轻处罚。二审法院于2020年12月30日作出二审判决，判处廖某某有期徒刑三年，缓刑五年。

笔者认为，廖某某案的二审判决从结果上看实现了对廖某某罪责刑相适应的基本原则，即笔者提出的最高量刑不应超过五年的观点。但该份判决仍然坚持认定廖某某构成虚开专票罪，有一定的历史局限性。首先，二审判决作出之时尚未有两高司法解释，虚开专票罪的“骗税目的+骗税结果”出罪规则尚未出台，二审法院无法突破刑法第二百零五条“行为犯”的表述，情有可原。其次，二审判决对廖某某主观上有骗税危害后果的认识和意志采用了“主观见之于客观”的推定方法加以判定，本质上看也是由于虚开专票罪“行为犯”的罪状表述所致。或许正是由于二审法院认识到采用“行为犯”对廖某某定罪量刑畸重，因此才采用了从犯规则，从而降低廖某某的量刑。

然而，更多类似案件的审判法院可能如同本文第一则案例一样根本没有意识到对黄牛按虚开专票罪判十年以上不符合罪责刑相适应原则，或者虽然意识到了罪责刑不适应的问题但仍然固执地判处十年以上量刑，使得仍然存在许多当事人遭受了司法不公的判决结果。

2016年至2022年期间，陈某某在湖南怀化等地从事石油销售业务。期间，陈某某与李某（裕春公司实控人）等人商议，由陈某某以裕春公司名义在中石化怀化分公司购买油品，油款由陈某某联系怀化当地加油站、工地、油罐车司机等不需要发票的经营者支付汇总给陈某某再转付给李某和裕春公司，裕春公司补齐油款对应的税款后再转账给中石化怀化分公司的对公账户。陈某某以裕春公司代理人名义从中石化怀化分公司领取电子提油卡并提油后销售给怀化周边不需要发票的小型加油站等终端，中石化怀化分公司给裕春公司开出发票。陈某某从中赚取少部分利润。

此外，陈某某除了帮助裕春公司以上述票货分离方式取得发票外，还曾使用同样的方法协助其他六家单位取得中石化怀化分公司开出的发票。根据办案机关调查，陈某某在涉案期间共帮助七家单位累计取得发票价税合计2.26亿余元，涉及税额2669万余元。

2024年5月6日，湖南省溆浦县人民法院对陈某某案作出判决，认定陈某某伙同他人采取票货分离的方式非法购买增值税专用发票，构成非法购买增值税专用发票罪，判处陈某某有期徒刑三年，缓刑三年。该判决特别强调，陈某某与裕春公司等单位合谋非法获得增值税专用发票，是一种变相支付购买增值税专用发票的对价，然后非法购买增值税专用发票的行为，而现有证据不能证明陈某某对于裕春公司等七家单位获得发票后的用途是用于抵扣增值税、逃税或其他目的具备主观明知，故不宜以虚开增值税专用发票罪对陈某某进行评价。

笔者认为，本案判决作出于两高司法解释出台之后，受两高司法解释关于限缩虚开专票罪适用的精神和“骗税目的+骗税结果”出罪规则的正向影响巨大；相较于前两个案件，本案判决不仅完满遵循了罪刑法定原则，也契合了罪责刑相适应的基本原则。本案对黄牛陈某某按照非法购买增值税专用发票罪论处，对当前类似于本文前述第一个案件具有重大的影响和借鉴意义，相关当事人应当参照本案例着重围绕罪名适用和两高司法解释的规定精神作出有效辩护和申诉维权。

纵观上述案例，在两高司法解释出台前，黄牛油票分离案通常会被判处虚开专票罪，两高司法解释出台后则出现按非法购买增值税专用发票罪论处的案例。这种变化不仅符合两高司法解释的规定和精神，更遵循了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。

两高司法解释第十条第二款明确规定，不以骗抵税款为目的，没有因抵扣造成税款被骗损失的，不构成虚开专票罪。在黄牛油票分离案件中，根据上列规定，如果公诉机关指控黄牛构成虚开专票罪，则应当举证证明黄牛有骗税目的并证明黄牛的行为对骗税结果产生直接影响，此外作为被告一方的黄牛也可以自辩其没有骗税目的。

从实践来看，买票单位非法购买化工发票或成品油发票的目的多种多样，有的是为了配货销售，有的是为了逃避消费税，有的是为变票积累化工进项，各不相同。而黄牛通常不会参与买票单位的具体用票环节，与买票单位之间并不发生用票目的的串联和通谋。因此，在绝大多数此类案件中，黄牛实际上并不具有直接而明确的骗税目的，只有非法倒卖发票牟取利益的目的，黄牛也并不参与买票单位非法使用这些发票的具体活动和环节，对于买票单位究竟是逃避消费税还是骗抵增值税不产生任何直接有效的客观推动作用和影响。因此，公诉方较难有直接明确的证据可以证明黄牛有骗税目的和骗税结果，反倒是黄牛可较为有效地自证没有骗税目的。

因此，按照两高司法解释关于限缩虚开专票罪适用的精神和第十条第二款的规定，对黄牛这类主体不能按照虚开专票罪论处，而按协助买票单位非法购买发票的实行犯以非法购买增值税专用发票罪论处更为适当。由于非法购买增值税专用发票罪的最高法定刑为五年，因此笔者认为对于黄牛操纵油票分离的案件最高量刑不能超过五年。

此外，对黄牛的定罪和对买票单位的定罪应当加以界分，不能“一刀切”地认定两者构成同一罪名的共犯。例如，买票单位通过黄牛购买油票的目的是为了逃避消费税，则买票单位可按照逃税罪论处，而黄牛与买票单位之间不存在逃税合意，因此对于黄牛不能按照逃税罪的帮助犯论处，而是应当单独按照非法购买增值税专用发票罪的帮助犯论处。虽然正犯没有明确显露出来，但这并不妨碍黄牛构成帮助犯。原因在于就买票单位而言，其一个买票行为同时触犯了非法购买增值税专用发票罪和逃税罪两个罪名，按照想象竞合原则择一重罪论处，所以可对黄牛按照非法购买增值税专用发票罪的帮助犯论处。又如，买票单位通过黄牛购买油票的目的是为了进一步虚开销项发票骗抵税款，则买票单位构成虚开专票罪，而黄牛与买票单位之间不存在骗税合意，因此对于黄牛不能按照虚开专票罪帮助犯论处，而是应当单独按照非法购买增值税专用发票罪的帮助犯论处。此处的买票单位同理也同时触犯了非法购买增值税专用发票罪和虚开增值税专用发票罪两个罪名。

笔者预测，未来会有更多的司法机关认识到过往判决的局限性，判决中也将出现与两高司法解释有关规定和精神更为契合的声音。以案例三为例，法院认为证明操纵油票分离的黄牛具有骗抵税款或逃税目的的证明责任在于公诉方；在案证据不能证明黄牛对于买票单位获得发票后的用途是用于抵扣增值税、逃税或其他目的具备主观明知的，不宜以虚开专票罪论处。该判决无疑更能体现罪刑法定和罪责刑相适应的精神，是司法机关主动对既往裁判思路进行纠偏的体现。

《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字[2001]5号）第四条规定，“对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”据此规定，尽管有些案件在两高司法解释出台前已经走完了一审和二审程序，成为已决案件，看似已经无法再适用两高司法解释。但是，上列规定为已决案件适用新的司法解释留了口子，即如果已决案件的判决在认定事实或适用法律存在错误的，可以适用新的司法解释予以纠正。在黄牛操纵油票分离的案件中，可以看到许多已决案件的判决在认定黄牛主观上是否有骗税目的和故意上存在空白，这就是认定事实错误的一个重要体现，符合适用新司法解释重新审判的条件。因此，对于已决案件的当事人，仍然可以积极申诉，依法争取将虚开专票罪改判为非法购买增值税专用发票罪，从而降低量刑，维护自身合法权益。人民法院也应当积极主动自发地以两高司法解释为根据对相关已决案件判决启动专项审判监督审查工作，对确属错判、重判的案件应当主动纠错和改判。

高检发释字[2001]5号文第三条规定，“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”据此规定，如果相关案件正在一审程序或二审程序中，尽管犯罪行为发生在新司法解释出台前，但是仍然可以适用新的司法解释。不管是处在一审程序中还是二审程序中的涉案当事人，都可以充分依据两高涉水司法解释第十条第二款的规定对罪名适用进行有效辩护。

在两高司法解释厘清了虚开专票罪定出罪规则的背景下，行为人虽具有操纵油票分离的行为，但不具有骗抵税款目的且未造成增值税被骗损失的，不构成虚开专票罪，应以非法购买增值税专用发票罪的帮助犯论处，最高量刑不应超过五年。对于过去被判虚开专票罪量刑十年以上的已决案件当事人可依法积极申诉，通过审判监督程序争取改判，依法维护自身合法权益。对于未决案件的当事人应当结合两高司法解释和相关最新判例精神，积极有效开展辩护工作，维护自身合法权益。