王鹏程, 杨昭铭║气候信息披露中的安全港规则

2023年全国两会期间，多位全国人大代表和全国政协委员建议加快制定我国可持续披露准则，包括气候信息披露准则在内的可持续披露准则的制定有望提上议事日程。在气候相关信息披露中，安全港规则一直备受关注。安全港规则本质上是一种免责制度安排，在气候相关信息披露中主要用于对满足条件的信息披露方提供诉讼豁免权。2021年11月3日，国际财务报告准则（IFRS）基金会宣布成立国际可持续披露准则委员会（ISSB），拟负责制定一套综合的全球基准国际可持续披露准则（IFRS Sustainability Disclosure Standards，ISDS）。ISSB于2022年3月31日发布了《气候相关披露》等两项准则征求意见稿，并于2022年9月至2023年3月密集召开了多轮理事会议，力求在2023年上半年能够正式发布首批ISDS。美国证券交易委员会（SEC）于2022年3月21日发布《面向投资者的气候相关信息披露的提升和标准化》（简称“气候信息披露提案”或“SEC提案”），对在美上市公司温室气体排放和气候变化相关风险等信息的披露提出了严格要求。SEC在气候信息披露提案中已经引入安全港规则，在征求意见阶段，很多机构和个人对气候信息披露中的安全港规则亦提出了诸多建议。ISSB发布的《气候相关披露》征求意见稿虽未引入安全港规则，但引入安全港规则的呼声在反馈意见中频繁出现，ISSB在2022年10月和12月会议上亦深入讨论了安全港规则并形成相应结论。本文对SEC和ISSB制定气候信息披露准则中有关安全港规则的讨论进行系统梳理，并基于我国的具体国情，对国内未来制定气候相关信息披露准则时如何建立安全港规则提出相关建议，以供我国可持续发展准则制定机构参考。

一、安全港规则及其运用

安全港规则在法律中常有出现，作为一种豁免条款被广泛应用于各国的各种法律制度中。《元照英美法词典》将安全港定义为：“法律解释和适用的一项规则。当成文法规定的措辞过于宽泛时，当事人只需采用某种适当的方式遵守法律就应被视为已经履行了法律义务”。安全港规则的制定需要基于一定法律法规，具有一定的“法源性”，是具有法律约束力或者事实约束力的一种法律规范，它可以认定一些法律行为处于一种“安全”“不违法”的境况。设立安全港条款的重要作用是为特定的法律行为提供安全区，降低其违法风险。该条款的设置可以大大提高行政资源配置效率，同时降低企业和相关主体的法律诉讼风险。因此，一直以来，安全港规则备受各国推崇。例如，美国的《数字千年版权法案》与欧盟的《电子商务指令》为网络服务商设置了安全港规则，有条件地豁免网络服务商对因其用户侵犯著作权而产生的侵权责任。欧盟于1970年出台的《微小不罚公告》、美国的《证券法》以及《联邦反托拉斯法》、德国1999年第6次修订后的《限制竞争防治法》（GWB）中规定的《联邦卡特尔—微小不罚公告》、日本的竞争法等，各国的法律法规中都体现了安全港规则的应用（吴秀明和牛曰正，2018）。

安全港规则是美国证券市场的重要法律制度安排。在证券市场中，投资者需要依赖上市公司所披露的财务信息和非财务信息做出相关的投资决策。公司披露的信息分为定期信息和预测性信息（前瞻性信息），定期信息即利用现有的历史性数据和已经发生的事实进行加工而形成的信息，其特点是具有时间上的滞后性。预测性信息则着眼于未来，是对将来发展的预期，例如公司对未来经营和盈利状况的预测等。在变幻莫测的证券市场中，定期信息对于投资者的信息价值显然不如前瞻性信息，因为前瞻性信息更能够满足投资者对于公司价值在动态证券市场中的走向和趋势判断。

然而，对前瞻性信息进行监管存在一定的难度。20世纪70年代以前，SEC对前瞻性信息的披露持怀疑和不鼓励态度。根据美国联邦证券法有关责任条款的规定^①，如果公司披露的信息中存在重大不实陈述或遗漏（material misrepresentation or omission），将有可能构成证券欺诈并视情况承担相应的责任，而前瞻性信息的前瞻性本身就决定了它未必与实际经营结果一致，这将导致大量对前瞻性信息进行披露的公司面临重大诉讼风险。诉讼风险和SEC对前瞻性信息披露的态度，使得很多公司不愿披露前瞻性信息。随着投资者对于前瞻性信息的需求越来越迫切，同时投资者整体逐步趋于成熟（sophisticated），其能够认识到前瞻性信息固有的局限性，不会给予其与历史信息同等的信赖，并会将这种局限性反映在最终的证券价格中。SEC于1979年制定并颁布了第175号规则^②，为前瞻性信息披露提供了一个“安全港”。根据175号规则，只要有关前瞻性信息的披露是基于善意（good faith）并有合理基础（reasonable basis）的，那么即使其预测与最终的事实不符，披露人也不用承担证券欺诈责任。

175号规则的基本内容如下：（1）适用的对象。该规则最初只适用于《证券交易法》下的报告公司和首次进行公募发行（IPO）的非报告公司；SEC于1992年制定的《小企业促进方案》（Small Business Initiative）中将其范围扩展到根据SEC规章A进行私募发行的非报告公司。进行披露的公司、代表公司进行披露的人以及公司雇佣来进行预测的外部评论人都可以享受规则的保护。（2）适用的信息类型。该规则适用于下列前瞻性信息：对收入（revenue）、收益/亏损（income or loss）、每股收益（亏损）或其他财务项目（如资本支出、股利或资本结构等）的预测；管理层对公司未来经营的计划和目标；盈利摘要或季度收入声明的“管理层讨论和分析”部分中对未来经济业绩的预期。另外，该规则也适用于上述预测背后的假定（assumptions），如市场条件、需求状况、竞争程度等。（3）适用的披露途径/时间。该规则适用于在登记声明、规章A下的募集声明、《证券交易法》下的各种报告、股东年度报告以及向SEC提交的其他文件中所做的披露；对于在上述文件之前披露的前瞻性信息，如果后来包括在提交的文件中，那么规则可以溯及最初的披露；该规则也适用于在上述文件提交之后对其中的前瞻性信息的继续披露和再度确认，只要这种披露和确认在当时仍能满足善意和合理基础标准的要求。（4）举证责任。该规则规定由原告承担举证责任，即由要求公司承担不实陈述责任的原告来证明公司的披露欠缺善意和合理基础。

1989年，SEC于新增的管理层讨论与分析（MD&A）相关条款中规定，公司年报中所提供的任何前瞻性信息均受安全港规则的明确涵盖^③。MD&A相关条款规定，如果任何趋势、要求、承诺、事件或不确定性为管理层所知晓，并且有可能对公司的财务状况或经营结果产生重大影响，那么管理层有义务对可能的影响加以披露。按照SEC的要求，当任何趋势、要求、承诺、事件或不确定性为管理层所知晓时，管理层必须分析其是否有可能真正实现：如果不可能实现，那么就不存在披露义务；如果有可能实现，管理层就需要分析其是否可能对公司的财务状况或经营结果产生重大影响，若影响重大，则公司就有披露义务。相应地，如果一个公司的财务状况或经营结果在某个报告期间发生了重大变化（如现金流的重大增加或减少），而发生这种变化的可能性在此前的报告中又未予提及，那么SEC将对其进行调查，以确定在当时的条件下其是否履行了分析和披露职责。

为遏制私人证券诉讼的滥用，SEC于1995年通过了《私人证券诉讼改革法案》（the Private Securities Litigation Reform Act，PSLRA）^④，在《证券法》和《证券交易法》中分别新增了第27A条和第21E条（内容相同），为前瞻性信息的披露提供“立法性安全港”（statutory safe harbor）。根据上述条款的规定，只要符合下列条件之一，公司就不为其披露行为承担任何私人证券诉讼上的责任，但不包括SEC提起的执法诉讼（United States Congress，2022a；United States Congress，2022b）：该信息被标明为前瞻性信息，并且伴以有意义的警示性声明；该信息不重大；原告不能证明被告对信息的虚假性存在明知（actual  knowledge）。

PSLRA安全港的具体规定包括：（1）适用范围：适用于报告公司、被公司雇佣或代表公司行为的人员以及承销商，但承销商只有在其披露的信息是基于或衍生自公司所提供的信息时才能享有安全港的保护。安全港不适用于非报告（非上市）公司的IPO登记声明，也不适用于报告公司根据公认会计原则（GAPP）编制的财务报表。（2）适用的信息类型：与175号规则基本相同，并且也适用于预测背后的假定。（3）口头披露的特别规定：安全港适用于代表公司行为的董事、官员或员工等口头披露的前瞻性信息，但披露时必须说明该信息为前瞻性信息，并声明实际结果可能会与预测有重大区别。另外，相关人员还必须指明一个“易于获取”（readily available）的书面文件，其中列出可能导致上述重大区别的风险因素，并且该书面文件本身必须满足“有意义的警示性声明”的标准。“易于获取”的书面文件指的是向SEC提交的文件、年度报告和其他广泛散发的材料（如新闻稿等）。（4）更新义务：该条款明确指出，它不要求公司承担更新前瞻性信息的义务。

从MD&A中的安全港到PSLRA安全港，可以看到，SEC安全港规定的范围很广泛，已经形成了系统的相关法律制度。由于前瞻性信息的监管难度大，美国出台的一系列安全港相关制度受到各国的争相效仿。

二、SEC气候信息披露提案中的安全港规则及相关讨论

SEC于气候信息披露提案中对在美上市公司披露温室气体排放和气候变化相关风险等信息提出了严格要求。截至征求意见截止日期即2022年11月1日，SEC收到各方面提交的反馈意见4422份。SEC预计于2023年4月发布最终的气候信息披露规则。在该提案中，SEC要求注册人披露范围3温室气体排放量（以公吨二氧化碳当量为单位）和强度（符合重要性原则）。同时，当注册人的减排目标中包括其范围3的温室气体排放时，在披露的过渡阶段和调整期内，SEC将为范围3温室气体排放披露提供额外的过渡阶段，为范围3温室气体排放披露提供“安全港”，并为符合小型报告公司定义的企业（Small Reporting Companies，SRC）提供范围3温室气体排放披露豁免。SEC提案为范围3排放披露提供了一个“安全港”，以减轻注册人对来自价值链中第三方的信息承担责任的担忧。

拟议的安全港规则将规定，由注册人或代表注册人披露的范围3排放不会被视为欺诈性陈述，除非此类陈述是在没有合理依据的情况下做出或重申的，或是在非善意的情况下披露的。欺诈性陈述，是指对重大事实的不真实陈述，对任何重大事实的虚假或误导性陈述，遗漏不具误导性的陈述所必需的重大事实，或构成操纵性、欺骗性的，在《证券法》《证券交易法》或其下颁布的规则、条例中所提及的欺诈手段、诡计、计划、交易、行为、实践或欺诈性业务过程。这一安全港规则通过明确注册人仅在没有合理依据或非善意披露的情况下才对范围3排放披露负责，从而减少注册人对第三方所提供的排放披露相关信息的潜在责任而担忧。同时，这一安全港规则还可能鼓励注册人更多地基于第三方数据而不是国家或行业平均排放量估计来披露范围3排放，进而提高范围3排放信息的可靠性。以上拟议的安全港规则，SEC在征求意见阶段广泛征求各界反馈，同时也希望就上述安全港规则是否应该无限期地适用，或者是否需要制定日落条款，在规则生效日期或适用的合规日期后若干年（如五年）取消“安全港”等，听取社会各界的意见（SEC，2022）。

SEC提案提议过渡计划可使用PSLRA安全港的条款。SEC建议注册人具备有效的策略来实现其短期、中期或长期的气候相关目标，并为此定义了“过渡计划”，即注册人减少气候相关风险的战略和实施计划。过渡计划可包括一项计划，即根据注册人的承诺或其有重大业务司法管辖区的承诺，减少其温室气体排放。由于制定过渡计划需要对未来进行判断和预测，所以在满足所有适用条件的情况下，作为注册人对其过渡计划讨论的一部分所作的前瞻性陈述，将有资格获得PSLRA前瞻性陈述安全港的保护。如果注册人已采用过渡计划，则拟议规则将要求其描述计划，包括用于识别和管理物理风险和过渡风险的相关指标和目标。这些信息可以帮助投资者了解注册人打算如何应对已确定的气候相关风险以及向低碳经济的过渡方式，同时管理和评估其业务运营和财务状况。对于潜在风险对经营结果和财务状况可能造成的负面影响，如果该负面影响是重大的，注册人将被强制要求披露该负面影响。如果以上量化披露符合安全港的条件，则可能有资格获得PSLRA安全港保护。

内部碳价格的披露也有望获得PSLRA安全港的保驾护航。根据CDP（Customer Data Platform）有关碳定价的报告，2020年CDP从5900多家公司收集了碳定价数据，并出台相关报告对此进行了研究。研究发现，基于自愿报告的现状，上市公司使用内部碳定价的趋势越来越明显（CDP，2021）。注册人披露的任何内部碳价格都必须包括对未来事件的假设。SEC认为适用的碳价格不应被视为对温室气体排放登记人未来成本的承诺或保证。此外，有关注册人内部碳定价的某些信息在某种程度上将构成前瞻性陈述，PSLRA安全港将适用于这些陈述，前提是这些安全港的所有其他法定要求均得到满足。

SEC提案亦将情景分析的披露纳入安全港。SEC提案并不要求注册人进行情景分析，但如果注册人使用情景分析或任何分析工具来评估气候相关风险对其业务和合并财务报表的影响，并支持其战略和业务模式的弹性，则注册人必须披露所考虑的情景，以及每种情景下对注册人业务和财务报表所造成的影响。以上情景分析的披露，必然包括基于未来事件假设的预测和其他前瞻性陈述。SEC提案认为，只要满足适用安全港的其他法定条件，PSLRA前瞻性安全港将适用于大部分情景分析披露。

在征求意见过程中，安全港规则的引入得到了广泛支持。但也有不少机构在反馈意见中表示，拟议的规则中所包括的为范围3排放提供的“安全港”并不能为公司提供足够有力的保护。注册人必须依赖其控制范围之外的估计、假设和第三方数据等不确定信息来计算其范围3排放，这将导致范围3的排放量数据难以量化、不够准确，而SEC提案中现有的“安全港”范围狭窄，并不足以降低诉讼风险。鉴于此，一些机构建议扩大“安全港”的适用范围并对“安全港”的具体规定进行修改。具体建议包括：（1）将“安全港”的适用范围扩展到所依赖的第三方信息，建议其适用于战略、商业模式和前景披露中的任何第三方来源、衍生数据，从而鼓励第三方合作，为注册人提供核算其范围3排放所需的数据；（2）建议SEC声明，“安全港”不限于在向SEC提交的文件中做出的陈述，其还可适用于由注册人、代理人以及由注册人聘请的外部审计师做出的陈述，为与气候相关的前瞻性陈述提供明确的“安全港”。一些反馈意见还提出将“安全港”扩大到范围1、范围2排放披露的建议。“安全港”对于保护注册人免受因报告范围1和范围2温室气体排放而可能产生的不当责任是必要且适当的，将有助于向投资者更好地披露可靠且对决策有用的信息，同时减少不必要的诉讼。

三、ISSB关于《气候相关披露》涉及的安全港规则的讨论

2023年2月16日，ISSB召开会议，完成了对《可持续相关财务信息披露一般要求》（IFRSS1草案）和《气候相关披露》（IFRSS2草案）两项准则征求意见稿的重新审议，确定这两项准则将在2024年1月1日或之后开始的年度报告期内生效。目前理事会已进入准则起草和投票程序中。

根据《气候相关披露》征求意见稿，企业应披露报告期内产生的温室气体绝对总排放量，温室气体排放按照《温室气体议定书》企业标准计算，以公吨二氧化碳当量表示，包括范围1排放、范围2排放以及范围3排放。关于范围3排放，IFRSS2征求意见稿作出如下要求：（1）企业应将上游和下游排放包括在其范围3排放的测量中；（2）企业应披露其范围3排放量中包含的类别，以使通用目的财务报告的使用者能够了解哪些范围3排放已包括在已报告的排放量中或被排除在外；（3）当该企业对范围3排放的测量包括其价值链中的实体提供的信息时，该企业应解释该测量的依据；（4）如果该企业排除了这些温室气体排放，则该实体应说明排除这些排放的原因，例如无法获得可靠的测量结果等。IFRSS2征求意见稿对于范围3排放的规定并未提及“安全港”保护措施（IFRS，2022c），然而在后续咨询期和审议过程中，ISSB对安全港规则进行了一系列的讨论。

于征求意见截止日2022年7月29日，ISSB共收到690份与IFRSS2征求意见稿有关的反馈意见。在ISSB官方网站的议程文件AP4A《与气候相关的信息披露反馈意见摘要》中显示，一些意见反馈者同意要求企业披露范围3温室气体总排放量的提议，但建议采用“安全港”或分阶段实施的方法，因为：（1）至少在最初阶段，从价值链实体获得足够的信息可能具有挑战性；（2）数据可获得性和流程成熟度因司法管辖区和实体而异。反馈意见要求ISSB鼓励司法管辖区提供“安全港”。如果ISSB认为，在一定程度上防范诉讼风险将有助于企业在有限时期内进行披露，以应对一些数据可获得性和数据质量挑战，则应考虑“安全港”规定，并在相关文件中指出提供“安全港”保护有助于促进披露范围3的温室气体排放。

“安全港”规定最终是由证券监管机构做出的决定，但ISSB可以通过以下方式支持“安全港”规定的引入：（1）与监管机构合作，深入了解主体提供可靠的范围3排放披露所需数据的可获得性和发展情况；（2）在IFRSS2结论基础中增加有关诉讼风险可能阻碍企业提供范围3温室气体排放披露的措辞（IFRS，2022a）。

根据收到的反馈意见，ISSB于2022年10月开始重新审议范围3温室气体排放的披露要求。在议程文件AP4B《气候相关披露——范围3温室气体排放》中，工作人员建议ISSB考虑如何与各司法管辖区监管机构合作，推进“安全港”规则的实施，包括在IFRSS2中可以考虑的有助于支持“安全港”规则的任何修订（IFRS，2022b）。ISSB决定维持征求意见稿的提议，即要求企业披露范围3排放信息，但考虑到范围3温室气体排放核算的复杂性，倾向于与不同行政管辖区内的监管机构设置安全港规则。

2022年12月，ISSB出台议程文件AP4B《气候相关披露——范围3温室气体排放》的补充文件。工作人员指出，在与司法管辖区进行讨论时，可考虑在司法管辖区提供“安全港”条款是否有必要或有助于披露范围3温室气体排放^⑤。ISSB在审议后，采纳了工作人员的建议并形成以下决议：（1）为范围3温室气体排放的披露引入一个较晚的生效日期——应对与数据可获取性相关的过渡性挑战；（2）考虑与监管机构合作，提供“安全港”条款——应对数据可获取性挑战和缓解对数据质量的担忧；（3）通过制定范围3温室气体排放披露的实施指南，支持编制者应用拟议的要求，以应对持续的数据质量挑战等相关决议。ISSB同意工作人员的意见，虽然提供“安全港”不在ISSB的职责范围内，但当监管机构引入这些规则时，可能会促进范围3温室气体排放的披露。同时，ISSB认为在特定的司法管辖区，一些免受诉讼的保护可以增强一些数据的可获得性。

与SEC的气候信息披露提案不同，ISSB只是在制定准则的过程中提出了与司法管辖区监管机构合作的方案。该方式依存各司法管辖区，将安全港条款嵌入各司法管辖区相关法律中，为安全港规则的实施提供保障。ISSB在起草征求意见稿时并未直接提出引入安全港相关条款，在后期讨论相关条款过程中，对安全港制度进行了深入讨论，体现了ISSB对于安全港规则重要性的关注。安全港规则始终是信息披露制度绕不过去的一个实质性问题，即便暂时不具备制定安全港规则的条件，随着市场的发展和社会条件的具备，为披露企业设置安全港规则也是必然趋势。

四、对未来我国拟定气候信息披露准则引入安全港规则的建议

SEC的气候信息披露提案中对于安全港的规定以及ISSB对安全港规则的讨论，对我国未来制定气候相关信息披露准则颇有启发和借鉴意义。

参照IFRSS2及SEC提案，未来我国气候信息披露准则必然涵盖范围3排放、碳定价、转型计划、情景分析与压力测试等内容。尽管哪些信息属于强制披露、哪些信息属于自愿披露，是否给予过渡期，是否给予某些企业某些披露内容的豁免，尚需在制定准则时讨论，但披露范围3排放、碳定价、转型计划、情景分析与压力测试等已经成为趋势。不同于欧美国家企业，我国企业在这些信息披露方面尚处于起步阶段，价值链上下游碳排放信息的可获得性和数据质量也面临更大的挑战，企业开展情景分析和压力测试的能力较弱。为鼓励企业披露上述信息，同时缓解企业因披露这些信息而产生的法律责任担忧，借鉴SEC提案中对于安全港的规定以及ISSB对安全港规则的讨论，引入安全港规则十分必要。

目前，我国相关法律法规对安全港的相关规定屈指可数。例如《上市公司证券发行管理办法》（2020年修订）第67条和《首次公开发行股票并上市管理办法》（2022年4月修订）第57条规定，对于披露盈利前瞻性信息的公司，其所确定的法定免责事由只有不可抗力。即除了不可抗力，由于自愿披露盈利前瞻性信息给投资者带来损害的，披露公司必须承担相应的责任。由此可以看出，以上规定对前瞻性信息停留在严格披露的阶段，并未对其免责事由进行相应规定（李有星和康琼梅，2020）。然而，以2021年1月深圳中院在“中航三鑫”案中的最终判决为代表，我国的预测性信息虚假陈述责任有了新的认定。在该案中，深圳金融法庭就朱某诉中航三鑫股份有限公司的证券虚假陈述责任纠纷一案作出判决，法庭认为中航三鑫公司的年度报告中对预测数据审慎性不足等问题尚未达到法律规定的重大性程度，以无法认定朱某股票的价格下跌和中航三鑫公司被采取监管措施之间的因果关系为由而驳回了朱某的诉讼请求。

2022年1月21日，最高人民法院重磅发布《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（简称《若干规定》），填补了近30年以来安全港相关条款的空白。该规定新增“预测性信息安全港”规则，明确规定盈利预测、发展规划等预测性信息与实际经营情况存在重大差异的，原则上不构成虚假陈述，对鼓励信息披露义务人自愿、主动披露预测性信息具有积极意义，也避免了信息披露义务人单纯因预测不准确而不当承担责任。同时，也规定了预测性信息构成虚假陈述行为应当承担虚假陈述民事责任的几种情形：相关信息披露文件未对影响该预测实现的重要因素进行充分风险提示；预测性信息的编制基础明显不合理；预测性信息所依据的前提发生重大变化时未及时履行更正义务。此次规定无疑为我国证券市场中预测性信息的披露提供了安全港条款的范例，为日后我国制定系统的安全港相关法律法规提供了思路。鉴于此，笔者认为，参照上述《若干规定》中的安全港规则，借鉴SEC提案中的安全港规定以及ISSB对安全港规则的建议，在制定气候信息披露准则时引入安全港规则，并不存在障碍。

设置安全港规则，需要考虑安全港规则所应涵盖的内容。SEC的气候相关信息披露提案为范围3的排放、过渡计划、内部碳价格、情景分析等提供安全港规则，IFRSS2在征求意见和讨论过程中，已经逐渐形成一致意见，这将推动各司法管辖区为范围3排放提供安全港规则。未来我国制定气候信息披露准则时，可以考虑为范围3排放、过渡计划、内部碳价格、情景分析等方面提供安全港规则。

针对以上范围内的安全港规则，需要考虑不同主体在安全港规则中的责任。气候信息披露的生态圈包括信息披露企业管理层与治理层、第三方企业、鉴证机构、投资者、监管机构等有关各方。根据相关方的不同角色和不同的责任范围，可考虑为其设置安全港规则。对于鉴证机构来说，对其适用安全港规则有利于调动鉴证机构的积极性并提高鉴证质量；对于信息披露企业来说，对其适用安全港规则有利于其提高信息披露质量，免于不必要的诉讼风险；对于投资者来说，其属于披露信息的使用者，其不适用安全港规则，但需要考虑安全港规则对于投资者来说是否有损其合法权益；对于监管者来说，需要考虑安全港规则的设置是否有利于监管资源的合理分配等。

对以上建议的安全港规则，有必要明确相关主体只有在没有合理依据或非善意披露、鉴证等情况下才对安全港规则所覆盖相关信息的披露、鉴证等承担法律责任，同时明确针对该类信息的诉讼只能由原告承担举证责任。