世辉观点丨外资战略投资A股上市公司的最新监管要求与重点关注问题

学术 2024-11-05 23:22 北京

作者｜梁宏俊

吸引优质外国投资者投资A股上市公司一直以来是我国在资本市场领域对外开放的重要举措。2005年，商务部、中国证监会、税务总局、原工商总局、国家外汇局等五部门发布《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，为外国投资者战略投资上市公司提供了制度保障，自2005年以来，外国投资者累计战略投资600多家上市公司，为促进我国资本市场健康发展发挥了积极作用。

现行有效的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法(2015年修订)》（简称“原《外资战投办法(2015)》”）系于《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》发布十周年之际修订，但自2019年以来，随着《外商投资法》、《证券法》、《公司法》等法律的陆续出台或修订，在A股上市公司的外商投资监管的法规制度层面已经发生了重大的调整，客观上亟须对原《外资战投办法(2015)》进行进一步修订完善以满足引进更多优质外资的需求。2020年6月商务部即已经开始就《外国投资者对上市公司战略投资管理办法（修订草案公开征求意见稿）》广泛公开征求意见。近期，商务部、中国证监会、国务院国资委、税务总局、市场监管总局、国家外汇局等六部门终于共同发布了最新修订的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法(2024年修订)》（简称“《外资战投办法(2024)》”）。修订后的《外资战投办法(2024)》将自2024年12月2日起施行，结合我们过往主办的外国投资者战略投资A股上市公司的实务经验，我们特别地对《外资战投办法(2024)》重点修改的最新监管要求和实务中值得重点关注和讨论的主要问题梳理形成本文。

一、

外国投资者的界定

《外资战投办法(2024)》第三条第一款明确说明了该办法所适用的“外国投资者”的主体形式包括“外国的自然人、企业或者其他组织”，而过去原《外资战投办法(2015)》仅允许外国法人或其他组织实施战略投资，外国自然人不能实施投资，本次修订明确将外国自然人纳入外国投资者范畴，允许外国自然人对上市公司实施战略投资。

同时，需要说明的是，《外资战投办法(2024)》仅适用于外国投资者直接投资A股上市公司之交易，如果是外国投资者通过其控股的境内外商投资企业参与对A股上市公司的投资之交易，并不适用《外资战投办法(2024)》之规定。

值得关注的问题：

除了中国以外其他国家的投资者应认定为“外国投资者”外，原《外资战投办法(2015)》第二十七条仅规定，“香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的投资者进行战略投资，参照本办法办理。”而《外资战投办法(2024)》第三十五条进一步规定，除港澳台投资者之外，定居在国外的中国公民，对上市公司实施战略投资的，也应参照该办法办理。该修改也是为了与《中华人民共和国外商投资法实施条例》第四十八条¹所规定的适用对象原则保持一致。

所称“定居在国外的中国公民”，通常指“华侨”，根据《国务院侨办关于界定华侨外籍华人归侨侨眷身份的规定》的相关规定，认定或视为“华侨”的情形包括：

1. 中国公民已取得住在国长期或者永久居留权，并已在住在国连续居留两年，两年内累计居留不少于18个月；

2. 中国公民虽未取得住在国长期或者永久居留权，但已取得住在国连续5年以上（含5年）合法居留资格，5年内在住在国累计居留不少于30个月。

但须注意，中国公民出国留学（包括公派和自费）在外学习期间，或因公务出国（包括外派劳务人员）在外工作期间，均不视为华侨。

二、

适用《外资战投办法(2024)》的上市公司范围

对于应适用《外资战投办法(2024)》的“上市公司”之范围，《外资战投办法(2024)》第三条第二款和第三十四条明确了具体的适用范围，即指A股上市公司，同时全国中小企业股份转让系统挂牌公司亦参照适用。相较于原《外资战投办法(2015)》，本次《外资战投办法(2024)》明确了对全国中小企业股份转让系统挂牌公司参照适用的原则，为外国投资者战略投资新三板挂牌公司提供了直接的法律依据。

值得关注的问题：

对于“A股上市公司”的概念虽然在《外资战投办法(2024)》中并未进一步明确，但通常理解应包括在上海证券交易所、深圳证券交易所及北京证券交易所各板块发行人民币普通股（A股）并上市的上市公司，但不包括仅发行B股、H股而未发行A股的上市公司。

三、

适用《外资战投办法(2024)》的交易场景——如何理解“战略投资”

准确地理解“外国投资者”与“上市公司”这一对概念之后，要准确理解《外资战投办法(2024)》的适用，仍有一个非常重要的概念需要厘清，即何为“战略投资”。相较于原《外资战投办法(2015)》，本次《外资战投办法(2024)》结合近十年的A股资本市场改革的最新政策与实践，从正反两方面更为与时俱进地厘清了“战略投资”的外延。

《外资战投办法(2024)》第二条首先采用正面列举的方式概述了“战略投资”的外延，明确下列交易场景属于应适用《外资战投办法(2024)》的“战略投资”：

1. 外国投资者通过上市公司定向发行新股取得A股股份，具体而言，定向发行新股可能涉及以下三种场景：

(1) 上市公司依据《上市公司证券发行注册管理办法》或《北京证券交易所上市公司证券发行注册管理办法》向特定对象发行新股，既包括外国投资者作为上市公司董事会提前确定的发行对象认购新股的情形，也包括外国投资者作为通过竞价方式确定的发行对象认购新股的情形；

(2) 上市公司依据《上市公司重大资产重组管理办法》向特定对象发行股份购买资产的情形；

(3) 上市公司依据《上市公司重大资产重组管理办法》换股吸收合并另一家上市公司而向该上市公司股东发行股份的情形。

2. 外国投资者通过协议转让取得A股股份；

3. 外国投资者通过要约收购取得A股股份；以及

4. 外国投资者通过国家法律法规规定的其他方式取得A股股份。

同时，考虑到《外资战投办法(2024)》第二条存在“国家法律法规规定的其他方式”这样的兜底性规定，《外资战投办法(2024)》第三十三条进一步以反面排除的方式厘定了“战略投资”的边界，明确下列交易场景无需适用《外资战投办法(2024)》：

1. 合格境外机构投资者（QFII）和人民币合格境外机构投资者（RQFII）对上市公司投资；

2. 外国投资者通过境内外股票市场互联互通机制（包括但不限于沪港通、深港通、沪伦通等）对上市公司投资；

3. 外国投资者因所投资的外商投资股份有限公司在A股上市（即A股IPO）取得的上市公司股份；

4. 符合国务院证券监督管理机构有关规定的外国自然人在二级市场买卖上市公司股份²；

5. 符合国务院证券监督管理机构有关规定的外国自然人通过股权激励取得上市公司股份³。

值得关注的问题：

尽管《外资战投办法(2024)》对于“战略投资”的适用场景已经描述得较为清晰，但纵观《外资战投办法(2024)》全文，《外资战投办法(2024)》主要着眼适用于外国投资者战略投资取得A股股份的交易行为，即适用的证券类型仅限于上市公司A股股份，未明确及于其他A股股权类证券，那么如果外国投资者认购取得可转换为A股股份的公司债券时是否应适用《外资战投办法(2024)》呢？比如，上市公司在依据《上市公司向特定对象发行可转换公司债券购买资产规则》向外国投资者发行可转换债券购买资产时，是否应适用《外资战投办法(2024)》？抑或，上市公司是否应当在其所发行的可转换债券转换为A股股份的转股条件中明确认购该可转换债券的投资者届时应符合《外资战投办法(2024)》规定的条件和要求？该等问题在《外资战投办法(2024)》尚无明确的答案，后续有待进一步关注相关主管部门对类似问题的监管实践要求。

四、

被投上市公司的外资准入政策要求

在被投上市公司的外商投资准入政策监管方面，《外资战投办法(2024)》与原《外资战投办法(2015)》保持了类似的监管精神，结合《外资战投办法(2024)》第五条与国家发展和改革委员会、商务部于2024年9月发布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）(2024年版)》的规定，包括以下两类准入要求：

1. 外国投资者不得对涉及外商投资准入负面清单规定禁止投资领域的上市公司进行战略投资；

2. 外国投资者对涉及外商投资准入负面清单规定限制投资领域的上市公司进行战略投资，应当符合负面清单规定的股权要求、高级管理人员要求等限制性准入特别管理措施。

值得关注的问题：

需要注意的是，《外商投资准入特别管理措施（负面清单）(2024年版)》第三条明确规定，“外商投资企业在中国境内投资，应符合《外商投资准入负面清单》的有关规定。”因此，外国投资者在考虑对上市公司的战略投资是否可能涉及外商投资准入负面清单规定的禁止投资领域和限制投资领域时，可能不宜仅核查上市公司本体是否涉及外资禁止类或限制类领域，建议至少应进一步核查上市公司合并报表范围内的境内子企业是否涉及外资禁止类或限制类领域，如确认涉及，须考虑涉及相应外资禁止类或限制类领域子企业的处理方案，以确保外国投资者的战略投资行为符合《外资战投办法(2024)》第五条的规定。

五、

外国投资者的主体条件要求

本次《外资战投办法(2024)》修订的一大亮点，是放宽了对外国投资者的资产要求。为了便于更直观地了解本次修订的内容，我们采用如下表格展示对于外国投资者主体条件的修改内容：

值得关注的问题：

我们注意到，在本次修订的《外资战投办法(2024)》中，并没有给以认购上市公司定向发行新股的外国投资者留下可以豁免遵守上述对外国投资者主体条件要求的规则空间。但在A股上市公司的并购重组活动中，常常会遇到A股上市公司需要以发行股份方式向外国投资者（比如标的公司的外籍创始人、投资标的公司的境外私募股权投资机构）购买其所持有的资产（比如标的公司为外商投资企业）的情况，对于一些首次创业的外籍创始人和管理规模相对较小的境外私募股权投资机构，其可能未必能满足“实有资产总额不低于5000万美元或者管理的实有资产总额不低于3亿美元”之条件要求，如果严格遵循《外资战投办法(2024)》的要求，则前述不符合该条件门槛的外籍创始人和境外私募股权投资机构很可能无法参与A股上市公司的换股交易，这在一定程度上可能会限制A股上市公司在并购此类外商投资企业或境外公司时使用发行A股股份作为支付手段的灵活性。后续有待进一步观察实践中是否存在降低对外国投资者参与A股上市公司发行股份购买资产类并购重组所适用的资产规模条件门槛的空间。

六、

以跨境换股方式投资A股上市公司的监管要求与实践操作难点

原《外资战投办法(2015)》中并无涉及跨境换股的相关规定，但原《外资战投办法(2015)》说明《关于外国投资者并购境内企业的规定》（简称“《商务部十号文》”）是其立法依据之一，故外国投资者战略投资A股上市公司作为外国投资者并购境内企业的一种特殊情形，应适用《商务部十号文》的相关要求。受限于《商务部十号文》的规定，过往实务界一般理解，外国投资者如果以跨境换股形式并购境内企业的，作为支付手段的股权应当是境外上市公司股权。但自2020年《外商投资法》正式实施之后，由于全面取消了商务主管部门对外商投资企业设立、变更的审批和备案，商务主管部门不再对战略投资事项审批，实践中已有不少A股上市公司发行股份收购外国投资者所持有的境外非上市公司股权之案例，已经事实上突破了《商务部十号文》关于跨境换股中作为支付手段的股权应当是境外上市公司股权的规定。

根据商务部、中国证监会等六部门有关司局负责人就《外资战投办法(2024)》答记者问的介绍，本次修订后的《外资战投办法(2024)》，为吸引外国投资者综合运用现金、股权等多种方式战略投资上市公司，也便利境内上市公司通过跨境换股收购境外资产，同时考虑到定向发行、要约收购已有监管规则保障交易公允，故对跨境换股实施分类管理，对于以定向发行、要约收购方式实施的战略投资，允许以境外非上市公司股权实施跨境换股；对于以协议转让方式实施的战略投资，仅允许以境外上市公司股份实施跨境换股。根据《外资战投办法(2024)》第七条的规定，外国投资者对上市公司实施战略投资，既可以以其持有的境外公司股权作为支付手段，也可以以其增发的股份作为支付手段，具体条件要求如下：

值得关注的问题：

尽管《外资战投办法(2024)》允许外国投资者在战略投资中使用境外公司股权作为支付对价，但需要注意的是，这是以接受该等境外公司股权作为支付对价的一方（如该方为境内企业或境内个人）“符合国家对外投资管理有关规定，完成相关手续”为前提的；在使用境外公司股权作为支付手段的情形，《外资战投办法(2024)》第十七条还进一步要求外国投资者向证券登记结算机构办理相关手续时应当提交已完成对外投资有关手续的证明材料，否则证券登记结算机构不予办理相关手续。

在境内企业接受外国投资者支付的境外公司股权对价的情形，其中的“国家对外投资管理有关规定”，主要指国家发改委、商务部、国家外汇管理局等各个监管机构有关境外投资的规定，包括但不限于《国务院办公厅转发国家发展改革委、商务部、人民银行、外交部〈关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见〉的通知》（国办发〔2017〕74号）、《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）、《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）以及《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发〔2009〕30号）等。需要注意的是，尽管《企业境外投资管理办法》和《境外投资管理办法》规则上均允许中方投资者以境内股权作为出资方式进行境外投资，但实践中这样的境外投资操作较为少见，就以A股上市公司股份作为出资方式办理相关境外投资的备案及外汇登记程序的实践操作可行性及所需时间，建议在实施战略投资之前与相关境外投资主管部门进行充分沟通。

此外，尤需注意，如果拟接受外国投资者支付的境外公司股权对价的为境内个人，则可能会面临实践中并无适配的境外投资手续可以办理的局面。根据《外汇管理条例》第十七条的规定，“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。”尽管《外汇管理条例》第十七条规定境内个人从事境外证券发行应当办理外汇登记手续，但《企业境外投资管理办法》和《境外投资管理办法》均不适用于境内自然人直接对境外开展投资，而国家外汇管理局发布的《资本项目外汇业务指引》中也尚未规定除境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇登记（简称“37号文外汇登记”）以外的其他境内个人对外直接投资的有关外汇登记程序，并且，实践中37号文也不适用于无返程投资的境内自然人境外投资场景。因此，受限于目前对境内个人的境外投资监管实践，事实上境内个人直接接受外国投资者支付的境外公司股权作为支付对价存在操作上的现实障碍。

七、

外国投资者战略投资的取得股份比例要求

原《外资战投办法(2015)》规定，外国投资者对上市公司首次战略投资取得的上市公司股份比例应不低于该上市公司已发行股份的10%，但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外。但这一持股比例的要求，对于某些交易场景下的外国投资者会显著要求过高，比如，在上市公司向标的公司的少数股东（外国投资者）发行股份购买资产的场景下，外国投资者作为标的公司的少数股东在换股后往往难以做到持有上市公司10%以上的股份。过往的上市公司向外国投资者发行股份购买资产的案例实践中已有不少案例实际突破了这一持股比例的要求。

本次《外资战投办法(2024)》结合过往的监管实践经验，区分外国投资者战略投资的不同方式对取得股份的比例提出了不同的要求：

1. 外国投资者认购上市公司定向发行的新股的，不设取得股份比例要求；但需要注意，如果外国投资人系认购上市公司依据《上市公司证券发行注册管理办法》或《北京证券交易所上市公司证券发行注册管理办法》定向发行的新股，且外国投资者作为上市公司董事会提前确定的发行对象的，尽管《外资战投办法(2024)》无取得股份比例的最低要求，但中国证监会及相关证券交易所在进行新股发行审核时会要求上市公司董事会提前确定的认定为“拟引入的战略投资者”的发行对象取得并长期持有上市公司较大比例股份⁴；

2. 战略投资通过协议转让方式实施的，外国投资者取得的股份比例不得低该上市公司已发行股份的5%；

3. 战略投资通过要约收购方式实施的，外国投资者预定收购的上市公司股份比例不得低于该上市公司已发行股份的5%。

八、

外国投资者战略投资的锁定期要求

本次修订后的《外资战投办法(2024)》放宽了对外国投资者战略投资后持股锁定期的要求，将外国投资者战略投资后的持股锁定期由原《外资战投办法(2015)》规定的三年内不得转让调整为12个月内不得转让。

需要注意的是，在《证券法》和中国证监会规定、证券交易所规则对持股锁定期有更长期限要求的，可能导致外国投资者战略投资后的持股锁定期会长于12个月，以沪深交易所为例，包括但不限于下列情形：

1. 外国投资者取得A股股份构成对上市公司的收购的，在收购完成后18个月内不得转让该上市公司的股份⁵；

2. 外国投资者作为上市公司董事会提前确定的发行对象认购上市公司依据《上市公司证券发行注册管理办法》定向发行新股的，其认购的股票自发行结束之日起18个月内不得转让⁶；

3. 在上市公司依据《上市公司重大资产重组管理办法》向外国投资者发行股份购买资产时，如果涉及下列情形之一的，其认购的股票自发行结束之日起36个月内不得转让⁷：

(1) 该外国投资者为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人；

(2) 该外国投资者通过认购本次发行的股份取得上市公司的实际控制权；

(3) 该外国投资者取得本次发行的股份时，对其用于认购股份的资产持续拥有权益的时间不足12个月。

4. 在构成重组上市的重大资产重组中，外国投资者从上市公司原控股股东、原实际控制人及其控制的关联人直接或间接受让该上市公司股份的，在本次交易完成后36个月内不转让其在该上市公司中拥有权益的股份⁸；

5. 在构成重组上市的发行股份购买资产中，如外国投资者属于不会取得上市公司实际控制权的发行对象，其以资产认购而取得的上市公司股份自股份发行结束之日起24个月内不得转让⁹。

值得关注的问题：

如果系由符合实有资产规模条件的全资投资者通过其不符合实有资产规模条件的境外下属子公司实施战略投资的，则在战略投资完成后，全资投资者转让该境外下属子公司的行为（即间接转让行为），亦应当遵守12个月内不得转让之锁定期的规定，同时新的受让方仍应当符合《外资战投办法(2024)》所规定的条件，承担该全资投资者及其境外下属子公司在上市公司中的权利和义务，并依法履行信息披露等义务。

九、

外国投资者战略投资的法定程序要求

2020年《外商投资法》及其实施条例正式实施后，已全面取消了商务主管部门对外商投资企业设立、变更的审批和备案程序，外国投资者战略投资A股上市公司已经不再需要根据原《外资战投办法(2015)》的规定取得商务部的审批并取得相关批复。

本次修订后的《外资战投办法(2024)》已经明确，实施战略投资的外国投资者或上市公司应当在战略投资完成后（比如，完成上市公司定向发行新股股份登记，完成协议转让股份过户登记，或是完成要约收购股份过户登记），以及在完成战略投资后外国投资者持股比例变化累计超过5%或者外方控股、相对控股地位发生变化时，向商务主管部门报送投资信息，该等修订与《外商投资信息报告办法》所要求的信息报告原则是基本一致的。

同时，由于外国投资者战略投资A股上市公司已经无需取得商务主管部门的事前审批，为便于落实对《外资战投办法(2024)》所规定相关条件的事中监管，《外资战投办法(2024)》新增了外国投资者及上市公司聘请相关中介机构（财务顾问机构、保荐机构或者律师事务所）就战略投资是否符合《外资战投办法(2024)》进行尽职调查并发表意见的相关要求，建议外国投资者在拟对A股上市公司实施战略投资之前应尽早聘请相关中介机构，以提请做好尽职调查工作及充分论证战略投资的合规性。关于外国投资者及上市公司是否必须根据《外资战投办法(2024)》要求聘请中介机构担任顾问作尽职调查并发表意见的具体要求可参考下表：

注：“√”表示《外资战投办法(2024)》明确要求该情形下应聘请中介机构；“—”表示《外资战投办法(2024)》未做强制性要求，但需考虑根据其他法律法规的要求上市公司是否需要聘请相关中介机构。

值得关注的问题：

尽管外国投资者战略投资上市公司已经无需履行报商务部审批的程序，但除了与取得股份方式相关的上市公司内部审议程序、外国投资者证券账户开立、股份发行或交易的监管审核、取得股份涉及的信息披露、股份登记结算、外商投资信息报告、外汇登记、市场监督管理部门变更登记、纳税申报等常规程序外，外国投资者战略投资A股上市公司还需要结合具体的交易方案考虑是否需要履行诸如下列重要的境内外监管程序：

1. 涉及国有企业及国有控股上市公司境外投资或者上市公司国有股权变动的，应当遵守国有资产管理的相关规定；

2. 构成经营者集中，且达到各法域规定的经营者集中申报标准的，经营者应当事先向相应法域的反垄断执法机构申报；

3. 影响或可能影响中国国家安全的，应当依照《外商投资安全审查办法》等相关规定进行安全审查；

4. 对上市金融机构进行战略投资的，还应当符合国家关于外商投资金融机构的相关规定。

十、

违反《外资战投办法(2024)》可能面临的法律责任

由于《外资战投办法(2024)》已经明确外国投资者战略投资A股上市公司已经无需取得商务主管部门的事前审批，为了加强对外国投资者战略投资A股上市公司的事后监管追责，《外资战投办法(2024)》明确了对于违反该办法实施战略投资可能面临的法律责任，具体包括：

1. 股份限售延长及权利限制：如外国投资者战略投资不符合《外资战投办法(2024)》规定条件，通过虚假陈述等方式违规实施战略投资的，在满足相应条件前及满足相应条件后12个月内，外国投资者对所涉上市公司股份不进行转让、赠与或者质押，不参与分红，不就所涉上市公司股份行使表决权或者对表决施加影响¹⁰；

2. 对不符合规定条件而实施战略投资的外国投资者的处罚：不符合《外资战投办法(2024)》规定的外国投资者，通过虚假陈述等方式违规实施战略投资的，商务主管部门可依法予以警告或者通报批评；情节严重的，处十万元以下罚款；

3. 未履行外商投资信息报告义务的处罚：对外国投资者及上市公司未履行外商投资信息报告义务的情况，商务主管部门将依据《外商投资法》¹¹《外商投资信息报告办法》¹²等相关规定依法予以处罚；

4. 违反外商投资准入政策的处罚：外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单的，由有关部门依据《外商投资法》¹³及相关规定予以处理。

注：

[1]《中华人民共和国外商投资法实施条例》

第四十八条　香港特别行政区、澳门特别行政区投资者在内地投资，参照外商投资法和本条例执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。

台湾地区投资者在大陆投资，适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》（以下简称台湾同胞投资保护法）及其实施细则的规定；台湾同胞投资保护法及其实施细则未规定的事项，参照外商投资法和本条例执行。

定居在国外的中国公民在中国境内投资，参照外商投资法和本条例执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。

[2] 根据中国证券登记结算有限责任公司2018年发布的《关于符合条件的外籍人员开立A股证券账户有关事项的通知》规定，在境内工作，且其归属国（地区）证券监管机构已与中国证监会建立监管合作机制的外籍人员，可以申请开立A股证券账户。

[3] 根据中国证监会2018年发布的《上市公司股权激励管理办法》规定，外籍员工任职上市公司董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的，可以成为激励对象，可以向证券登记结算机构申请开立证券账户。

[4]《<上市公司证券发行注册管理办法>第九条、第十条、第十一条、第十三条、第四十条、第五十七条、第六十条有关规定的适用意见——证券期货法律适用意见第18号》第六条规定中提到，“《上市公司证券发行注册管理办法》第五十七条所称战略投资者，是指具有同行业或者相关行业较强的重要战略性资源，与上市公司谋求双方协调互补的长期共同战略利益，愿意长期持有上市公司较大比例股份，愿意并且有能力认真履行相应职责，提名董事实际参与公司治理，提升上市公司治理水平，帮助上市公司显著提高公司质量和内在价值，具有良好诚信记录，最近三年未受到中国证监会行政处罚或者被追究刑事责任的投资者。”

[5]《上市公司收购管理办法》第七十四条规定，“在上市公司收购中，收购人持有的被收购公司的股份，在收购完成后18个月内不得转让。收购人在被收购公司中拥有权益的股份在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让不受前述18个月的限制，但应当遵守本办法第六章的规定。”

[6]《上市公司证券发行注册管理办法》

第五十七条　向特定对象发行股票的定价基准日为发行期首日。上市公司应当以不低于发行底价的价格发行股票。

上市公司董事会决议提前确定全部发行对象，且发行对象属于下列情形之一的，定价基准日可以为关于本次发行股票的董事会决议公告日、股东大会决议公告日或者发行期首日：

（一）上市公司的控股股东、实际控制人或者其控制的关联人；

（二）通过认购本次发行的股票取得上市公司实际控制权的投资者；

（三）董事会拟引入的境内外战略投资者。

第五十九条　向特定对象发行的股票，自发行结束之日起六个月内不得转让。发行对象属于本办法第五十七条第二款规定情形的，其认购的股票自发行结束之日起十八个月内不得转让。

[7]《上市公司重大资产重组管理办法》第四十六条第一款规定，“特定对象以资产认购而取得的上市公司股份，自股份发行结束之日起十二个月内不得转让；属于下列情形之一的，三十六个月内不得转让：

（一）特定对象为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人；

（二）特定对象通过认购本次发行的股份取得上市公司的实际控制权；

（三）特定对象取得本次发行的股份时，对其用于认购股份的资产持续拥有权益的时间不足十二个月。”

[8]《上市公司重大资产重组管理办法》第四十六条第二款规定，“属于本办法第十三条第一款规定的交易情形的，上市公司原控股股东、原实际控制人及其控制的关联人，以及在交易过程中从该等主体直接或间接受让该上市公司股份的特定对象应当公开承诺，在本次交易完成后三十六个月内不转让其在该上市公司中拥有权益的股份；除收购人及其关联人以外的特定对象应当公开承诺，其以资产认购而取得的上市公司股份自股份发行结束之日起二十四个月内不得转让。”

[9] 参见《上市公司重大资产重组管理办法》第四十六条第二款规定。

[10] 《外资战投办法(2024)》第十条第一款规定，“不符合本办法第六条、第七条规定的外国投资者通过虚假陈述等方式违规实施战略投资的，在其采取措施满足相应条件前及满足相应条件后12个月内，对所涉股份不得转让。”此外，《外资战投办法(2024)》第十条第二款规定，“外国投资者可以根据中介机构、上市公司或者相关方要求作出不可变更或者撤销的公开承诺：如战略投资不符合本办法第四条、第五条、第六条、第七条规定条件，通过虚假陈述等方式违规实施战略投资，在满足相应条件前及满足相应条件后12个月内，外国投资者对所涉上市公司股份不进行转让、赠与或者质押，不参与分红，不就所涉上市公司股份行使表决权或者对表决施加影响。”尽管该规定使用的表述是“可以根据中介机构、上市公司或者相关方要求作出”相关承诺，但根据我们的证券实务经验，中介机构、上市公司或者相关证券监管机构一般情形都会要求外国投资作出相应承诺。

[11]《外商投资法》第三十七条规定，“外国投资者、外商投资企业违反本法规定，未按照外商投资信息报告制度的要求报送投资信息的，由商务主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处十万元以上五十万元以下的罚款。”

[12]《外商投资信息报告办法》

第二十五条外国投资者或者外商投资企业未按照本办法要求报送投资信息，且在商务主管部门通知后未按照本办法第十九条予以补报或更正的，由商务主管部门责令其于20个工作日内改正；逾期不改正的，处十万元以上三十万元以下罚款；逾期不改正且存在以下情形的，处三十万元以上五十万元以下罚款：

（一）外国投资者或者外商投资企业故意逃避履行信息报告义务，或在进行信息报告时隐瞒真实情况、提供误导性或虚假信息；

（二）外国投资者或者外商投资企业就所属行业、是否涉及外商投资准入特别管理措施、企业投资者及其实际控制人等重要信息报送错误；

（三）外国投资者或者外商投资企业未按照本办法要求报送投资信息，并因此受到行政处罚的，两年内再次违反本办法有关要求；

（四）商务主管部门认定的其他严重情形。

[13] 《外商投资法》

第三十六条　外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域的，由有关主管部门责令停止投资活动，限期处分股份、资产或者采取其他必要措施，恢复到实施投资前的状态；有违法所得的，没收违法所得。

外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的限制性准入特别管理措施的，由有关主管部门责令限期改正，采取必要措施满足准入特别管理措施的要求；逾期不改正的，依照前款规定处理。

外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的，除依照前两款规定处理外，还应当依法承担相应的法律责任。

版权与免责

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作者简介

梁宏俊｜合伙人

lianghj@shihuilaw.com

梁宏俊律师的主要业务领域包括境内外资本市场、上市公司并购重组、私募股权投资、兼并收购，涉及行业包括集成电路与半导体、生命健康与医疗、新能源、智能制造、企业服务、高科技、新消费等。

梁律师擅长于各类复杂交易结构的设计、疑难问题的处理及资本市场法律政策和实务问题的研究，其操刀的资本市场项目皆颇具开创性。梁律师主办的微电生理(688351)科创板IPO是开创医疗器械企业适用第五套标准在科创板上市之先河的首个成功案例，其他代表性案例包括：京东物流(02618.HK)以近百亿元收购德邦股份(603056)之控制权并触发全面要约收购，百视通(600637)换股吸收合并东方明珠(600832)并发行股份购买资产同时配套融资100亿元，中植资本国际(08295.HK)发行股份收购金慧科技，代表蓝帆医疗（002382）对旗下心脑血管业务进行红筹架构重组，京东世纪贸易在上海证券交易所公开发行15亿元短期公司债券，中域高鹏与华胜天成(600410)联合设立物联网并购基金并收购泰凌微电子。

梁律师荣膺《亚洲法律杂志》评选的“2022 ALB China十五佳长三角地区律师新星”，连续多年获评《商法》杂志A-list百位中国业务优秀律师，并被评为“2023年度LEGALBAND菁英榜：新经济律师20强”和“2021年度LEGALBAND客户首选：新锐合伙人15强”，被界面新闻评为“界面金榜100强”2020年度新锐律师，连续多年被著名法律评级机构Legal Band评为“中国顶级律所排行榜”资本市场领域顶级律师，2022年入选专业评级机构DAWKINS评选的首届“资本市场客户指南：中国顶级律师排行榜”，还曾入选Legal Band评选的“2016年度中国律界俊杰三十强”榜单。梁宏俊被清科集团旗下沙丘大学、东沙湖基金小镇聘请为法律课程导师，同时具备上市公司独立董事资格。

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