点击上方蓝字关注我们
【审判实践中应注意的问题】
一、施工合同约定违约金可以直接从工程款中抵扣，被告主张减少工程款并抵扣的，应否提起反诉
建设工程施工合同纠纷中，经常发生被告将反诉内容作为抗辩意见提出，要求直接在本诉中抵扣工程款的情况。对此，应当准确判断上述主张属于反诉还是抗辩，并根据案情分别作出释明。点击这里关注更多建设工程指导性案例。对于承包人向发包人主张工程欠款，而发包人以承包人逾期竣工或工程存在质量问题要求承包人承担违约赔偿责任的，根据前述反诉与抗辩的识别标准，很容易判断出被告的主张属于反诉请求，应按反诉处理。但由于双方当事人在合同中已明确约定可直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中予以扣减，原告也同意在本诉中根据双方合同的约定直接结算抵扣，也可以在本诉中一并处理，将被告的该主张视为抗辩，无须再提起反诉。
二、一审认为是反诉，二审认为是抗辩，或者一审认为是抗辩，二审认为是反诉的，应如何处理
对于被告的主张是属于反诉还是抗辩问题，不仅当事人之间有争议，一、二审法院之间可能也会观点不一，存在分歧。
如果一审认为是反诉，二审认为是抗辩的，则由于一审按照反诉处理，必然会收取反诉的诉讼费用，并对反诉请求进行认定和裁判(支持或者驳回该反诉请求)。此时，二审如果认为是抗辩的，则有可能存在两种处理结果:如果抗辩理由成立，则有可能会与反诉理由相同，此时，二审法院很可能会考虑到诉累和司法资源有限等问题，维持一审的裁判结果。当然，二审法院也有可能进行改判。如果抗辩理由与反诉理由不一致，一般认为一审反诉不成立，则二审会发回重审或者改判，驳回反诉请求。
如果一审认为是抗辩，二审认为是反诉的，则处理方式较为简单:第一种处理方式，因为二审法院认为被告主张属于反诉，即相当于二审程序中增加了反诉的请求。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第三百二十八条的规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的，告知当事人另行起诉”，二审法院可以就反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。当然，如果二审法院将案件发回重审，则被告可以在重审一审中提起反诉。具体法律依据为《民事诉讼法》第一百四十条的规定:“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”;《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十一条规定:“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照《民事诉讼法》第一百四十条规定处理。
三、反诉不予受理，能否仅在“本院认为”的说理部分中驳回
司法实践中，除非法院要求当事人以反诉的形式主张权利的，应当予以立案，否则，如果当事人自己主动提起反诉，则法院在立案审查时，有可能不予受理。此时，法院只能按照本诉处理(判决)，并对不予受理反诉在“本院认为”说理部分予以驳回。如果提起反诉一方当事人就一审不予受理反诉不服而提起上诉，则二审有可能认定一审对此处理属于违反法定程序。因为根据《民事诉讼法》第一百五十四条的规定“裁定适用于下列范围:(一)不予受理.…”法院不予受理反诉，应当以裁定形式作出处理，而不应当在“本院认为”说理部分予以驳回。
END
我们是专业的【建设工程】知识分享公众号
欢迎探讨交流和惠赐稿件
邮箱：duyuming@yingkelawyer.com
注：本文图文来源于网络，如有侵权，请联系本公众号进行删除
