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作者：杜玉明律师
2024年8月27日，最高人民法院对山东省高级人民法院《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》作出《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号），批复内容包括：“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。”该《批复》也被称为“背靠背”条款《批复》。《批复》发布后引发了一些争议。本人现对《批复》所涉大中型企业认定问题提出一点浅见，供大家参考。
01
如何界定大型企业、中小企业？
关于大型企业、中小企业的界定标准，《中华人民共和国中小企业促进法》第二条、《保障中小企业款项支付条例》第三条、工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部制定的《中小企业划型标准规定》(工信部联企业〔2011〕第300号)第二条对大型企业、中小企业有明确的界定标准。例如，建筑业中营业收入在80000万元以下或资产总额在80000万元以下为中小微型企业，以上则为大型企业。《批复》将企业类型界定与《中小企业划型标准规定》进行挂钩，但这种界定方式会出现争议。例如，依据《中小企业划型标准规定》，营业收入80001万元的建筑企业是大型企业，营业收入79999万元的建筑企业是中型企业，二者仅相差2万元，但这种情况下可以依据《批复》认定二者签订的“背靠背”条款无效吗？另外，因为工程建设周期长，如果一方在施工分包合同签订时为中小企业，但合同履行过程由于不断收取工程款，使其营业收入达到了大型企业标准，在这种动态变化情况下，“背靠背”条款的效力该如何认定？此外，建筑企业往往实行预付款、进度款、结算款、质量保证金的分期支付，而工程挂靠、转包时又是由实际施工人最终收取营业收入，这种情况下建筑企业的营业收入、资产总额的标准又应如何界定，也会存在争议。
因此，单纯以营业收入、资产总额界定大型企业、中小企业会有失偏颇。考虑到《批复》的立法目的是为了改善中小企业经营环境、保障中小企业公平参与市场竞争，因此，认定“背靠背”条款效力除参考营业收入、资产总额来界定大型企业、中小企业外，还应考虑签订合同之时，一方是否处于弱势地位、“背靠背”条款是否体现一方真实意愿、是否缺乏与另一方进行平等协商谈判能力等方面进行综合判定，才能准确适用《批复》的规定。
02
签订合同时是否应主动披露中小企业的身份？
《保障中小企业款项支付条例》第三条规定：“中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。”工业和信息化部产业政策法规司、工业和信息化部中小企业局、司法部立法二局编著的《保障中小企业款项支付条例释义》亦载明：“为保护平等交易双方的合法权益，中小企业应当履行主动告知义务，如果中小企业没有主动告知，机关事业单位和大型企业也没有义务去核实，将不受《条例》及有关法律法规的约束。”根据《保障中小企业款项支付条例》的规定，中小企业的告知义务属于强制性规定，但《批复》对告知义务没有规定。中小企业与大型企业签订合同时如果没有告知其中小企业身份，是否会影响“背靠背”条款的效力？
笔者认为，《批复》既然未规定中小企业应主动披露其身份，则应认为《批复》并未赋予中小企业应主动披露其身份的义务。基于此，大型企业在签约时，为避免所签合同落入《批复》的无效“背靠背”条款范畴，应主动核实签约对方是否为中小企业，以提前做好风险应对。
03
非大型企业与中小企业的"背靠背"条款是否有效？
《批复》已明确规定大型企业与中小企业之间的“背靠背”条款无效，这也引发另一个问题，即企业类型中的“大与大”、“中小与中小”、“中小与微”甚至“大与个人”等签订的“背靠背”条款，其效力该如何认定？从文义解释角度讲，《批复》既然规定大型企业与中小企业之间的“背靠背”条款无效，则应反向得出非大型企业与中小企业间的“背靠背”条款是有效的这样的结论。《批复》作出这样的规定，可能是认为大型企业与中小企业签订合同是属于不平等主体间的交易，而“大与大”、“中小与中小”、“中小与微”等是属于平等主体间的交易，平等主体间的“背靠背”条款应认为是有效的。但事实并非如此。例如，营业收入79999万元的建筑企业属于中型企业，营业收入100万元的劳务分包企业属于微型企业，依据《批复》，因都属于中小企业，二者签订的“背靠背”条款是有效的。但从营业收入角度讲，二者显属不平等主体。如前所述，营业收入79999万元的中型企业面对营业收入80001万元的大型企业，《批复》对其签订的“背靠背”条款都会认定为无效，但营业收入100万元的微型企业面对营业收入79999万元的中型企业，《批复》对其签订的“背靠背”条款反而认定为有效，这显然不符合立法目的和权利平等的精神。
从上面的举例可以看出，仅从营业收入或资产总额角度界定企业标准，继而认定“背靠背”条款的效力，这在依据上和价值观上都是存在缺陷的。因此，对非大型企业与中小企业间的“背靠背”条款不宜依据《批复》直接认定为有效，法院仍需根据案件实际情况进行具体审查，以准确认定其效力。
04
政府机关、事业单位是否参照大型企业的标准执行？
《批复》发布时，最高院网站登载了《人民法院报》的文章，并随该文章同步发布了《批复》，该文章对《批复》的立法背景、立法目的进行了介绍。介绍中指出：“实践中政府机关、事业单位与中小企业签订的合同中，也存在约定以第三方支付款项为付款前提条款，并因此拖欠中小企业款项的情形。鉴于《保障中小企业款项支付条例》中对机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务的预算执行、政府投资项目不得垫资建设、付款期限等均有明确规定，故《批复》未将其纳入规范范围。对此类案件，应直接适用《保障中小企业款项支付条例》的相关规定加以处理。”该介绍可以作为处理政府机关、事业单位有关事务的参考。
需要注意的是，《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定：“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”但《批复》第二条规定：“双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。”在政府机关、事业单位欠付中小企业款项后，应优先适用《保障中小企业款项支付条例》规定的“每日利率万分之五”，还是优先适用《批复》的“一年期贷款市场报价利率”？由于《保障中小企业款项支付条例》与《批复》对此的规定不同，因此会导致争议，这有待于《批复》在具体案件适用时给予明确指导。
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