二

建工案件属于合同纠纷案件，因此，审理建工案件首先要认定建设工程施工合同的效力，进而认定当事人的权利义务，即确定谁应当对工程质量负责，谁有权请求发包人支付工程款。为维护市场秩序、保护工程质量、保障建筑工人权益，建工审判还应当规制出借资质、非法转包、违法分包等寻租行为以及违背诚信原则谋取不当利益的行为，保障劳有所得，遏制不劳而获。

（一）违反保护建设工程质量的强制性规定的合同无效

民法典第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”建设工程领域的强制性规定较多，违反哪些强制性规定会导致建设工程施工合同无效，是建工案件常见的争议焦点问题。建设工程质量涉及人民群众生命财产权益，对此项法益的保护优先于对合同自由原则的保护。如果强制性规定的目的是为保护建设工程质量，建设工程施工合同违反该规定将导致合同无效。保护建设工程质量主要依赖于对承包人的资质管理，因此，产生由不具有资质的承包人承包工程后果的建设工程施工合同一般应当认定为无效。例如，民法典第七百九十一条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”建筑法第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”建设工程施工合同违反上述规定的，应当认定合同无效。

（二）各施工主体均应当对建设工程质量负责

同一建设工程可能有多个施工主体，例如总承包人、转承包人、分承包人（分包单位）、出借资质的建筑企业、借用资质施工的实际施工人等。为保护建设工程质量，立法倾向于突破合同相对性原则，规定各施工方就建设工程质量向发包人承担连带责任。例如，建筑法第二十七条第一款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”第二十九条第二款规定，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。第六十七条第二款规定，承包单位将承包的工程转包或者违反该法规定进行分包的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

（三）发包人支付工程款以建设工程质量合格为条件

建设工程施工合同中，发包人的基本义务是支付工程款，承包人的基本义务是交付质量合格的建设工程。无论建设工程施工合同是否有效，建设工程质量合格均是发包人支付工程款的前提条件。例如，在建设工程施工合同有效的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第十九条第三款规定，建设工程经竣工验收不合格的，承包人应当承担采取补救措施等违约责任。如果建设工程未经修复合格，发包人合同目的不能实现，有权拒付工程款。在建设工程施工合同无效的情况下，民法典第七百九十三条规定，如果建设工程经验收合格，承包人就可以请求参照合同关于工程款的约定折价补偿，如果建设工程经验收不合格，则应当由承包人修复，如果修复后的建设工程经验收不合格，承包人无权请求参照合同关于工程款的约定折价补偿。从法理上看，关于建设工程施工合同效力规定的主要目的是保护建设工程质量，如果建设工程质量合格，立法目的已经实现，发包人也已实现合同目的，就应当支付对价。因此，无论建设工程施工合同是否有效，发包人向承包人支付工程款的前提条件均是建设工程质量合格。

（四）保护实际施工人的工程款债权

由于劳动力、资金、土地三种资源的稀缺程度不同、建筑施工企业资质监管机制有待完善，非法转包、违法分包、出借资质等违法行为具有一定普遍性。建筑市场在一定程度上存在“有资质的不施工，在施工的没资质”的现象。人民法院面临的问题是，建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效，但建设工程已经建设完毕、质量合格甚至交付使用，发包人的合同目的已经实现，但存在多个名义上的施工主体，应当优先保护哪个施工主体的利益。

导致前述违法现象的原因较多，既有客观原因，也有法律实施的原因。从市场经济客观规律看，迄今为止，人们组织社会生产、进行专业分工的制度主要有三种：一是身份制度。例如，男耕女织就是依据古代家庭身份制度开展社会分工和社会生产。二是合同制度。例如，在市场采购不同部件组装成成品，是依据合同制度和市场机制开展社会分工和社会生产。三是企业制度。例如，在企业内部招聘工人，生产各个部件后组装成成品，是依据企业制度开展社会分工和社会生产。依交易成本理论，当在企业内部组织生产和协调的成本低于由市场组织生产和协调的成本时，企业才会发展，因此，交易成本和企业制度成本决定了市场和企业的边界。

从立法精神看，民法典、建筑法等法律都要求建筑企业依据企业制度组织和协调建设工程的施工，由有相应资质的建筑企业自行招用建筑工人、自行购买或者由发包人提供建筑材料、利用自己所有或者租赁的机械对各分部分项工程进行施工，最后建成一个质量合格的工程，履行完成合同义务。同一单位工程应当由一个建筑企业施工，主体工程不允许分包，任何工程不允许转包。从实际情况看，建筑市场在一定程度上通过合同制度组织和协调建设工程的施工。有资质的建筑企业、缺少资质的各类施工主体通过借用资质合同、非法转包合同、违法分包合同将不同的施工主体组织到一起进行建设工程施工。不同施工主体自行聘用建筑工人、购买建材、购买或者租赁机械，对各分部分项工程进行施工，最后建成一个质量合格的工程，各施工人分别履行与前手签订的建设工程施工合同。建筑工人与各实际施工人形成用工关系，与总承包人未形成用工关系。各实际施工人与发包人没有合同关系。如果坚持合同相对性原则，就会出现“能拿钱的不干活，干了活的不能拿钱”以及建筑工人工资权益难以获得保障的情况。人民法院此时面临应当优先保护谁、应当站在谁的立场来化解纠纷的问题。有观点认为，实际施工人利用建筑企业资质进行施工属于违法行为，不应当优先保护其权利。建筑工人由谁招用，就应当向谁索要工资。人民法院应当坚持合同相对性原则，如果突破合同相对性对实际施工主体和建筑工人予以优先保护，反而助长了违法行为，不利于规范建筑市场秩序。这一观点有待商榷。从经济学的角度看，劳动力从劳动生产率低的行业向劳动生产率高的行业迁移是促进经济发展、保障群众生活水平提高的前提条件。我国通过改革开放，将农村劳动力从劳动生产率低的小农经济中释放出来，转移到劳动生产率相对更高的制造业、建筑业，是调整生产关系、促进生产力发展的重要举措。由于劳动技能所限，在建筑工地上劳动的农民工并没有更好的退路。如果不保护农民工的权益，他们被迫从建筑行业转回到小农经济，不仅不利于经济高质量发展，反而会让广大农民工收入减少甚至重返贫困。因此，在建设工程质量合格的情况下，建工审判应当优先保护真正施工主体的利益，保障劳有所获。

（五）规制寻租获利行为

寻租是指非生产性的行为对利益的寻求，是不创造物质财富的交易行为。建筑市场上的寻租行为包括两类：

一是发包人基于道德风险而产生的寻租行为。例如，以国有资金投资建设的项目，面临发包人以及发包人管理人的寻租行为。为防范发包人的道德风险，法律要求通过招标投标等公开竟价的方式订立建设工程施工合同。因此，违反招标投标法强制性规定的建设工程施工合同一般应当认定为无效。

二是建筑企业出租企业资质的寻租行为。为保护建设工程质量，民法典、建筑法等法律均要求建设工程施工合同的承包人具有相应的建筑企业资质等级。资质成为建筑市场上的“稀缺资源”。在相当长一段时间内，我国体力劳动力资源相对丰富，导致建筑市场上出现了“出租资质”行为。出借资质、非法转包和违法分包行为，本质上均是“出租资质”行为。建筑企业所寻得之“租”，主要表现为管理费、转包差价。有观点认为，即使建设工程施工合同无效，当事人约定了管理费且建筑企业对工程施工进行了“管理”的，就应当保护建筑企业的管理费。这一观点有待商榷。

在出借资质、非法转包的情况下，当事人约定的“管理费”对应两方面对价：

一是建筑企业纳税、缴费等“管理”行为产生的实际费用；

二是建筑企业出租的资质。对于前者，建筑企业有权依法请求作为受益人的实际施工人承担，对于后者，因属于非法债权，建筑企业无权主张。

根据民法典第一百五十七条规定，民事法律行为无效产生两个法律后果：一是返还财产或者折价补偿；二是赔偿损失。当事人关于支付“管理费”的约定被认定无效后，建筑企业因纳税、缴费等“管理”行为而实际支付的费用，属于因无效民事法律行为产生的损失，有权请求实际施工人赔偿，但无权请求依照合同约定支付“管理费”。有观点认为，建筑企业出借资质、转包的，只在收取管理费范围内承担责任。这一观点亦有待商榷。

首先，这与建筑法第六十六条和第六十七条第二款规定不符。

其次，依此观点，如果没有人请求建筑企业对其出借资质、非法转包行为承担责任，其可获得“管理费”这一非法收益；如果有人请求建筑企业对其出借资质、非法转包行为承担责任，其只需在“获益”范围内承担责任，相当于违法的建筑企业处于“只赚不赔”的地位。这不仅会激励“不劳而获”的寻租行为，也会产生不公平的结果，不利于保护建设工程质量。

（六）规制违背诚信原则谋取不当利益的行为

维护建筑市场秩序与贯彻诚信原则是建工审判需要平衡的两个价值目标。建设工程施工合同效力问题是当事人常争议的焦点问题，原因是认定合同无效后，一方当事人能够获得比较合同有效更大的利益或者承担比合同有效时更小的责任。例如，当事人通过主张合同无效达到逃避合同约定的违约金责任、利息责任的目的；承包人通过主张合同无效达到低价承包工程、排挤竞争对手后又高价索赔价款的目的。有的发包人为达到拒付、晚付工程款的目的，对承包人提供的建设工程款结算报告不作回复。有的发包人不组织对工程进行竣工验收，长期使用已完工工程的同时又以工程未竣工验收为由拒付工程款。有的发包人为了出售房屋，将不合格工程验收为合格工程，从购房人处收取购买款，承包人请求支付工程款时又以工程质量不合格为由拒付工程款。有的发包人一方面请求承包人支付工程维修费，另一方面又不维修质量不合格工程，由购房人承担最终的风险和损失。

针对上述不诚信行为，人民法院应当贯彻诚实信用原则，保护诚实守信一方当事人权益，依法规制当事人通过不诚信行为获取更大利益的行为。对于应对合同无效承担主要责任的当事人，即使根据其主张认定合同无效，也应当依据相对人的请求依法判决其承担赔偿损失责任。对于发包人能够办理审批手续而未办理的工程，发包人以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，应当依照《建工解释一》第三条第二款规定，对发包人主张不予支持。对于承包人低价承包工程、高价索赔价款的行为，应当依照民法典的相关规定依据或者参照建设工程施工合同约定确定工程款。对于发包人拒不回复承包人建设工程款结算申请的行为，如果合同约定发包人在约定时间内未回复按承包人报送价款认定工程款的，应当依法按约定处理。对于发包人未经竣工验收就使用工程且拒付工程款的，应当按照有利于守信一方当事人的原则依法认定工程款利息起算点。对于发包人在工程竣工验收合格或者已经交付使用的情况下提出的工程质量抗辩，应当依照民法典第七百九十三条、第八百零一条、《建工解释一》第九条等规定处理，由承包人承担修复、返工、改建责任，确保工程质量合格，保护购房人权益，避免发包人通过不诚信行为获得更大利益，克服建设工程施工合同当事人行为外部不经济性，防止其向购房人等转嫁风险。