建工实务｜《施工合同司法解释》第十六条理解与适用（一）

本条是关于发包人以工程质量纠纷为由提起的反诉与承包人提起的施工合同纠纷本诉合并的规定。

司法实践中，承包人为追索工程款而提起建设工程施工合同纠纷案件后，发包人通常会以工程质量不符合合同约定或者法律规定为由要求减少给付工程款的数额。对于发包人所提出的主张属于抗辩还是反诉问题，由于一直没有明确规定，司法实践仍然有不同意见，为了保持裁判规则的统一性，本解释对该问题再次予以明确、细化，规定了哪些情形属于抗辩，哪些情形属于反诉可以合并审理，便于司法实践统一适用。发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失，并据此要求不付、少付、迟付所欠工程款。一方面，不少发包人提出这一主张目的是拖延诉讼，希望能够少付、迟付工程款;另一方面，发包人的主张包含有请求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失的独立诉讼请求，而非单纯对支付工程价款的抗辩，因此，应当通过提起反诉或者另行提起诉讼解决。发包人在未提起反诉或者另诉的情况下，直接以此为由请求减少、迟延给付或者拒付工程价款的，不应支持。对于该主张的性质是抗辩还是反诉，实践中存在较大争议。考虑到抗辩和反诉制度功能设置不同，对法院诉讼程序和当事人诉讼权利影响较大，实有区分之必要。

一、承包人已先行提起本诉

根据《民法典》第七百九十九条第一款规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。由此看出，承包人在完成符合合同约定的工程交付发包人后，发包人应当及时按约结算并支付工程款。发包人拖欠工程款，承包人有权提起诉讼主张权利。

本条规定适用的前提是承包人通过诉讼形式向发包人主张工程款。本条规定中的承包人应作扩大解释，不仅指直接与发包人签订建设工程施工合同的承包人，还包括转包关系和违法分包的实际施工人，以及借用资质的单位或个人。此处的承包人应泛指有权向发包人主张工程款，同时又对发包人承担质量责任的人。司法实践中主要包括以下三种情形:

（1）具有相应施工承包资质的承包人，其为合法承包人，直接与发包人签订合同协议书。

（2）转包、违法分包的实际施工人。该实际施工人虽然与发包人没有直接合同关系，但有权突破合同相对性向发包人主张权利。本解释第四十三条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此规定明确了实际施工人可以发包人为被告直接起诉。同时，该实际施工人还与转包人、违法分包人一起对工程质量损失向发包人承担连带赔偿责任。

（3）借用资质的单位和个人，亦称挂靠人。在发包人明知存在借用资质挂靠施工的情形下，借用资质的单位和个人作为实际施工人有权向发包人主张工程欠款。同时，借用资质的单位和个人还应就工程质量损失向发包人承担连带赔偿责任。上述情形中，发包人均有权就工程质量提出抗辩与索赔。

二、判断抗辩还是反诉的参考标准

反诉，是指被告向原告提出的、可以成为独立诉讼标的且能够系属于本诉审理法院的诉讼请求。反诉是民事诉讼中被告享有的诉讼权利，也是对抗原告诉讼请求，保护自己合法权益的诉讼手段，其性质是一种独立的请求权。

关于抗辩与反诉的区别，主要集中在法律性质、目的、提出时间、诉讼地位、法律效果、处理方式等方面。具体而言，反诉成立了一个新的诉讼法律关系，必须与本诉源于同一事实和同一法律关系,其目的是为抵消或者吞并原告的诉请请求或者使原告的诉讼请求失去意义;而抗辩则是被告针对原告的请求、事实、理由提出有利于己方的事实、证据和理由，以否定原告的主张、维护自身合法权益，也便于法院审明事实、分清是非。由此可知，反诉是一种独立的诉，而抗辩只是被告反驳原告诉讼请求的一种诉讼手段、防御方法。当然，反诉的独立性又是相对的，不是完全的，反诉对本诉具有一定的依赖性，反诉必须以本诉的提起为前提。

就反诉与抗辩的区别而言，对当事人影响最大的主要在于反诉案件受理费的缴纳和法院的处理方式不同。即对于反诉，被告必须交纳反诉案件受理费，法院必须依法对反诉请求作出明确裁判，而对于抗辩，被告不需要交纳诉讼费用，无论抗辩理由是否成立，法院都不需要对其另行作出裁判。因为，就被告提出“减少支付工程款”的主张方式而言，如果以抗辩形式提出和以反诉形式提出均能达到同样则被告无疑会首选以抗辩形式提出的处理效果。

司法实践中，准确判断抗辩还是反诉的参考标准，主要包括两方面:

（1）看被告的主张是否超越原告诉讼请求的范围;

（2）被告对原告是否具有独立的请求给付内容，特别是后者，是被告积极主张权利的体现，以此作为判断反诉的标准，更具有直观性，简单易操作。如果被告的主张超越了原告诉讼请求范围，且有独立的请求给付内容，则只能以反诉方式提出，必要时应向被告释明，被告坚持不提反诉的，应在判决中告知被告另行起诉或通过其他方式解决。如果被告的主张没有超过原告请求范围，也没有独立给付请求内容，则可以抗辩方式提出，二者应当综合考量。如原告向被告主张工程欠款，被告提出已经超付。显然，被告的主张虽然超过了原告的诉讼请求范围，但不具有独立的给付请求内容，故只能认定为是抗辩，该抗辩理由成立的话，法院会直接驳回原告索要工程欠款的请求，而不会判决原告向被告返还超付的工程款。如果被告主张要求原告返还超付的工程款，则被告的主张具有独立的给付请求内容，显然属于反诉，应按反诉处理。

三、发包人的主张属于抗辩的情形

（一）被告仅以工程质量问题主张减少工程款如果被告仅以质量问题提出“减少支付工程款”主张的，应当属于抗辩

基于前述判断标准，对于被告主张“减少支付工程款”问题，显然是被告承认拖欠原告工程款，只是出于质量问题而要求减少支付，即被告的主张没有超过原告诉讼请求范围，且属同一法律关系，而减少工程价款的主张虽然有给付内容，但实质仍系在原告主张工程欠款基础上的抵消主张，不具有新的独立的给付内容，故仍应认定为抗辩，而无需提出反诉。同理，如果被告不提出“减少工程款”，而是以工程存在质量问题给其造成损失为由直接拒绝支付剩余工程款，同样是抗辩而非反诉。

（二）被告提出原告在施工过程中存在偷工减料、未按图施工等情形，要求减少工程价款的

原告要求支付工程结算价款，工程已经竣工验收合格被告提出原告在施工过程中存在偷工减料、未按图施工等情形，说明工程质量存在问题，要求减少应付工程价款。此时，被告的主张不构成一个独立的诉，也没有独立请求原告向其支付的给付内容，应作为抗辩审理。

（三）被告因原告拒绝维修工程而另行委托他人修复后，主张抵扣修复费用的

建设工程质量不符合约定，原告作为承包人有维修义务。因原告拒绝修复、被告另行委托第三人修复后才通过竣工验收，此时对原告主张工程结算价款的主张，被告提出在应付原告工程价款中扣除相应的修复费用的主张。被告要求原告承担修复费用的主张虽可以构成一个独立的诉，但该主张未超出原告的诉讼请求范围，因此，被告对该项主张有权以抗辩形式提出亦有权提起反诉，被告有选择权，应尊重被告意见。对被告选择以抗辩形式主张扣除该笔质量修复费用时，法院应作为抗辩进行审理，不应要求被告另行提起反诉。

四、发包人的主张属于反诉或者另行起诉的情形

（一）发包人要求承包人支付违约金或赔偿损失的

《民法典》第八百零一条规定:“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”发包人主张承包人承担违约责任或赔偿损失的诉求不仅明确具体，而且该主张明显超过了原告的诉讼请求范围，并具有独立的给付请求内容，具备“诉”的全部条件，属于独立的诉，应当作为反诉处理，人民法院应当受理反诉，与本诉合并审理，不能允许发包人以此为由抗辩。

（二）发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的

发包人因建设工程质量瑕疵造成财产或者人身损害而向承包人提出赔偿请求的，该请求既超出原告请求范围，又具有给付内容，属于独立诉讼请求，发包人可以另行提起诉讼。因发包人的请求为侵权损害赔偿之诉，承包人主张的工程欠款为建设工程施工合同纠纷，二者不是同一法律关系，故不能提起反诉主张权利，只能另行起诉。

（三）被告要求原告承担返修义务或赔偿损失的

原告主张被告给付工程欠款，被告提出工程存在质量瑕疵，要求原告进行返修或承担损害赔偿责任。此时，被告的主张已构成了一个独立的诉，且已超出了原告的诉讼请求范围，被告此种主张应属提出反诉，或者另诉。

（四）原告逾期完工，被告要主张工期延误索赔的

原告未按合同约定完工，导致工期拖延，产生工期延误损失。被告提出要求原告赔偿工期延误损失的主张，已构成独立之诉，并超出了原告的诉讼请求范围，应作为反诉提出。

五、反诉与另行起诉的关系因为反诉是独立之诉，具有独立性，本诉和反诉相互独立。

故《民事诉讼法》第一百四十条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。也就是说，被告有权选择在本诉进行的同时提出反诉，令两诉同案同步进行，也可以选择在本诉之外另行启动一个诉(另行起诉)，分别进行审理。可见，反诉与另行起诉并不会对当事人诉讼权利产生不同的实质性影响。唯一有影响是预缴的案件受理费。如果是另行起诉，则应当根据诉讼标的全额交纳案件受理费，如果是反诉，则是减半交纳案件受理费。从此角度考虑，司法实践中，当事人当然希望提起反诉。因本诉与反诉的同时审理，也会导致审判的复杂性与难度增大，极有可能造成诉讼拖延，最终致使法官的结案率变低。所以，有限制反诉的现象，应极力避免这种情况的出现。

需要注意的是，本条规定发包人提起反诉的，人民法院“可以合并审理”，是与《民事诉讼法》第一百四十条的立法条文保持一致，但并非是可以合并审理，也可以不合并审理。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，被告提出反诉，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。也就是说，当事人提起反诉符合受理条件的，应当与本诉合并审理，而不能告知当事人另行起诉。