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甲公司与乙公司签订《总承包合同》，约定乙公司采用BT模式承包甲公司开发的案涉工程。合同约定，竣工报告批准后，承包人应在28个工作日内以书面方式向发包人代表提出结算报告以及完整的结算资料，申请办理竣工结算。工程竣工验收合格之日起90日内（包括国家审计)办理完工程结算审核，如非因承包人的原因没有办理完工程结算审核，以承包人所报结算价款支付工程价款。后乙公司与丙签订《转包合同》，将案涉工程转包给丙施工。合同约定，施工内容以《总承包合同》为准，按二期施工总承包合同约定定额执行，以结算总价下浮5%计付工程价款。2016年9月，丙以乙公司名义编制工程结算资料并提交结算。乙公司将结算资料提交给甲公司，甲公司未予回复。此后乙公司亦未向丙回复或付款。丙起诉请求乙公司依照结算资料确定的工程款数额支付工程价款。乙公司认为由于甲公司未与其结算，故其无义务向丙支付工程价款。

甲说：肯定说本案转包合同采用的结算标准与承包合同相同。因而承包合同与转包合同具有牵连关系，不能作为完全相互独立的合同看待。承包人在收到实际施工人的结算资料后转交给发包人的行为，不构成对工程价款的认可。发包人未审核同意结算资料的，实际施工人无权请求结算。特别是在发包人与承包人已另案发生诉讼的情况下，将可能导致同一个工程在不同案件中出现不同金额的工程价款。另外，实际施工人提交的结算资料普遍存在“水分”。如果本案按照结算资料支持实际施工人主张的工程价款，而在发包人与承包人的另案诉讼中发包人提出有效抗辩，则可能导致承包人承担巨额差价损失。

乙说：否定说本案转包合同只是约定按照承包合同定额结算，而非以前者结算为前提。转包合同与承包合同仍然属于独立的合同。承包人对实际施工人提交的结算资料未进行审核即提交发包人，且在实际施工人提起诉讼后仍未就结算资料欠缺真实合理性提出有效抗辩，理应承担相应责任。即便由此导致承包人可能承担一定的损失，亦应视为其应当承担的商业风险，不能作为其拒绝向实际施工人支付工程价款的理由。

一、承包合同与转包合同的关系为规避法律和行政法规对工程施工资质和招投标程序的要求，建工市场中借用资质，层层违法转包、分包等现象较为普遍。在司法实践中，表现为围绕同一建设工程所形成的涉及发包人、承包人、次承包人、实际施工人所引起的多重法律关系，在合同关系上则对应为承包合同、转包合同以及总包合同、分包合同等。基于合同相对性原理，这些合同彼此相互独立应无疑义。但由于这些合同的内容均是针对同一建设工程的建设施工，甚至在结算条款、违约责任等具体合同条款上都高度一致，因而在事实上具有较强的牵连关系。在转包法律关系中，承包合同是转包合同产生的逻辑起点，没有承包则不存在转包。承包合同为规范的制式合同，权利义务较为清晰。转包合同往往较为简单粗陋，当事人的权利义务关系往往转引自承包合同，或者需要借助承包合同予以解释填补。另外，为了强化农民工等弱势群体的保护，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》对实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利作出规定。这些牵连关系，都使得大量涉及转包合同纠纷案件都不得不将承包合同的约定乃至履行情况作为考察因素。

其中，转包合同对承包合同条款的适用颇值得研究。当转包合同概括约定权利义务参照承包合同约定的情形时，对于反映合同本质的必要之点，如工程内容、工程价款（计价方式）、工程质量，转包合同没有约定或者约定不明的应当适用承包合同的约定，否则将可能导致合同不成立。对于虽不属于合同成立的必要之点，但为合同履行重要内容的，如合同工期，亦应当依据交易目的和诚信原则，原则上适用承包合同的约定，否则将导致合同难以履行。但对于不影响合同正常履行的特殊条款，如违约责任条款，或者原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定的垫资条款、第二十条规定的发包人未在约定期限内答复则视为认可竣工结算文件的条款等，如转包合同未明确约定适用的，应当结合实际情况妥当考虑是否适用承包合同的上述约定，以免不当加重合同当事人的义务。

例如，本案中，发包人与承包人签订的承包合同中明确约定，发包人须在工程竣工验收合格之日起90日内完成结算审核，如非因承包人的原因没有办理完工程结算审核，以承包人所报结算价款按规定支付工程款。此种约定，实际是课以发包人较一般工程发包人更为严格的义务。在承包人与实际施工人签订的转包合同仅概括约定权利义务参照承包合同的情况下，是否能够当然转化为承包人对实际施工人提交结算报告的审核义务，极易产生争议。主审法官会议倾向认为，承包人虽未于90天内对实际施工人提交的结算资料提出异议，但如能在合理期限内或在本案诉讼过程中提出有效抗辩的，人民法院仍应当就该异议是否成立予以审查。

二、转包合同与承包合同应当以独立结算为原则承包合同与转包合同分属独立合同。如前所述，在审理转包法律关系时对承包法律关系及其履行情况的考察，是基于查明案件事实、对转包合同约定进行合理解释和填补以及在特定情况下突破合同相对性让发包人对实际施工人承担责任的需求。没有上述事由的，则应当遵守合同相对性原则。承包合同是否实际履行、如何履行与转包合同的履行并无直接关联。除当事人另有约定外，承包人不能以发包人尚未与其结算作为对抗实际施工人向其主张工程价款的事由。如当事人之间存在此种约定，亦应当严格把握。一是须为明确意思表示，如转包合同明确约定合同结算应当以承包合同结算为前提的，自不必赘述；二是虽然没有明确意思表示，但可以通过合同条款推定隐含此种意思，如转包合同约定工程款结算应在承包合同实际结算金额的基础上扣除一定比例的管理费。于此种情形，若发包人未与承包人结算，则承包人与实际施工人的结算金额无法确定。至于其他约定，原则上不发生这一法律效果。例如，在本案中，转包合同约定工程价款按照承包合同定额执行，只是对合同计价方式的约定，而不能发生转包合同的结算应以承包合同先行结算为前提的法律效果。在本案应当如何处理的讨论中，有观点从合同解释的角度出发，认为转包合同的结算应以承包合同结算为前提。

一是认为根据习惯解释，此种情况应当属于建筑行业的潜在交易习惯，人民法院应当依照原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条（编者注：对应《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二条）的规定予以尊重。但转包本身即属于违法，违法行为能否认定为交易习惯？再者，所谓习惯解释是指合同所使用文字词句有疑义时参照当事人的习惯加以解释。在没有需要解释的文字词句时，不产生习惯解释的问题。至于漏洞补充中的习惯解释，因原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条已经就当事人对付款时间没有约定或者约定不明的情形作出了规定，即一般应以竣工验收为付款期限，故此处并无漏洞补充的空间。退一步说，即便于补充的合同解释情形，交易习惯作为事实问题，也应由主张者进行证明，而目前尚无充分事实依据佐证此种习惯的普遍存在。二是认为根据目的解释和体系解释，本案中转包合同约定工程价款按照承包合同定额执行，且转包人只提取管理费，表明其仅仅是在发包人和实际施工人之间承担上下承接的功能，不应在发包人未付款前履行付款义务。这一理由亦值得探讨。

不论是计价方式还是管理费的约定，均不属于对结算条件的约定，无法作出对结算条件的目的解释。再者，即便上述目的存在，也只是转包人的目的，并不能解释为实际施工人的目的，也不能认定为合同目的。有观点从合同履行的情况出发，认为实际施工人以承包人名义制作结算资料的，即表明实际施工人同意受到承包合同结算的约束，使得转包合同与承包合同的结算产生事实和逻辑上的先后顺序关系。主审法官会议多数意见认为，此种理解缺乏理论的正当性。这是因为，实际施工人以承包人名义制作结算资料的动机可以做多种理解。既可能是规避承包合同关于禁止转包的约定，也可能是降低承包人另行编制结算资料成本，还有可能是某地区建筑市场的交易习惯。在可以作多种理解情形下，此种行为是否能当然作为实际施工人作出了受承包合同先行结算约束的承诺，值得怀疑。毕竟于实际施工人而言，工程竣工后依约向承包人主张工程款是当然的合同权利。如果为其戴上应以承包合同先行结算的“紧箍咒”，还应当有更加充分的理由和依据才为妥当。

另有观点从“一个工程不能存在两个价款”的事实逻辑出发，认为当转包合同与承包合同就工程价款约定相同时，如不等发包人与承包人先行结算而径行结算转包合同，则可能产生发包人与承包人之间、承包人与转包人之间工程价款数额不一致的问题。如果形成两案诉讼，则可能使生效判决发生矛盾。我们认为，为了避免此种情况的发生，在条件允许的情形下，理应尽可能在审理转包合同纠纷时追加发包人参加诉讼或将发包合同、转包合同纠纷案件一并审理，统一查清事实，明确责任。但另一方面，这样做的前提要求承包合同与转包合同关于工程款付款条件约定一致且付款条件均已成就，否则难有适用的空间。例如，在标的物为政府BT项目时，承包合同可能约定工程价款须经政府部门审计确定，此时工程款的付款周期较长，而转包合同则未必作此约定。

基于此情形，如果为确保承包合同、转包合同工程价款完全一致而要求实际施工人必须等待发包人审计结论作出才能向承包人主张工程款，必然损害实际施工人的合同权利，实不足采。至于由此可能导致的“一个工程存在两个价款”，从事实角度看，乃是由于合同约定的工程款审核方式、付款条件存在不一致，或是诉讼中当事人举证能力强弱、诉讼策略不同等导致，应属客观真实与法律真实、法律真实与法律真实不一致，而不属于客观真实之间的不一致。从司法角度来看，这种不一致，既有可能是因时过境迁、认识能力的局限性、审判程序的时限性等原因导致的“无奈的不一致”，也有可能是追求特定的价值或者实现特定政策目标“有意的不一致”，而不能简单归为同一个工程在两个案件中价款相互矛盾的问题。况且，《民事诉讼法》第二百条（编者注：对应2023年修正的《民事诉讼法》第二百一十一条）明确将有新证据足以推翻原审判决作为申请再审法定事由，如果承包人在此后与发包人结算过程中发现了应当减免或扣除工程款的证据，仍可以依照法定程序申请再审维护自己的合法权益。还有观点从日常生活经验出发，认为实际施工人提交的结算资料往往过分夸大工程款数额，如不等待发包合同的结算即就转包合同先行结算，很可能导致承包人负担价差损失。

此种逻辑，难谓妥当。实际施工人提交结算资料后，承包人即应当在约定或适当期间内就该结算资料审核并提出意见。同时，承包人作为专业资质的建筑企业，亦具有相应的审核能力。即便承包人没有及时提出意见，实际施工人提起诉讼主张工程款时，承包人完全可以在诉讼中就结算资料与事实不符提出抗辩，由人民法院依法扣除不实的工程款，从而避免自己在最终与发包人结算中承担损失。如果承包人怠于行使抗辩的权利，只能承担不利的诉讼后果，而不能归结于承包合同未予先行结算。况且，正如前文所述，如果承包人在此后与发包人结算过程中发现了应当减免或扣除工程款的新证据，仍可以依照法定程序申请再审。总而言之，依法主张工程价款是实际施工人享有的基本权利和核心权利，限制该项权利行使，必须存在极为充分的理由，并由主张限制者承担阐释该项理由的责任。