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文章来源：“民商法库”、“泸水法院”公众号
七、
建设工程施工合同纠纷鉴定问题
37.建设工程施工合同纠纷的鉴定意见如何进行审查?
依据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》，鉴定人出具的鉴定意见书，应当审查：(一)委托法院的名称；(二)委托鉴定的内容、要求；(三)鉴定材料；(四)鉴定所依据的原理、方法；(五)对鉴定过程的说明；(六) 鉴定意见；(七)承诺书；(八)鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明(委托机构鉴定的，应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名)。按照上述形式、程序等方面审查后，建设工程案件还应特别注重以下实质内容的审查： (1)鉴定事项及范围是否与委托相符；(2)鉴定材料是否全面完整并经法定程序质证；(3)鉴定依据是否 正确合理；(4)鉴定方法是否科学，是否符合实际状况；(5)鉴定过程是否符合法律规定及技术规范要求；(6)鉴定意见书的结论是否明确具体，分析过程与结论是否具有逻辑性及确定性，是否与已查明认定的事实存在矛盾的情形；(7)鉴定程序以及鉴定意见书的形式等是否符合法定要求。需要注意的是，鉴定意见书存在鉴定意见和鉴定意见书的其他部分相互矛盾、同一认定意见使用不确定性表述、鉴定意见书有其他明显瑕疵等情形的，视为未完成委托鉴定事项，应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定。补充鉴定或重新鉴定仍不能完成委托鉴定事项的，应当责令鉴定人退回已经收取的鉴定费用。
38. 任意压缩合理工期如何认定，能否申请鉴定工期?
当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期的约定，应认定无效。合理工期的确定一般以当地建设行政主管部门制定的定额工期为基础。定额工期，是指在一定的生产条件和自然条件下，完成某个单位(或群体)工程平均所需的定额天数。定额工期对于确定相同或者相类似类型的建设工程的施工工期具有普遍指导意义，但是没有考虑不同施工企业的施工技术、管理水平和施工经验的差异，定额工期只能作为参考依据，合理工期一般短于定额工期。原则上，鉴定机构只能鉴定定额工期，在当事人对合理工期发生争议时，可以委托具有法定鉴定资质的工程造价咨询机构通过司法鉴定对定额工期进行鉴定。根据鉴定得出的定额工期，参照当地住建部门关于压缩工期幅度的规定，认定是否属于任意压缩合理工期。一般来说，压缩的工期幅度最多不超过定额工期的30%，超过30%的，视为任意压缩合理工期。
39. 申请鉴定事项无法鉴定的应如何处理?
当事人申请鉴定的，由各方当事人协商确定具备鉴定资质的鉴定机构；协商不成的，由各方当事人推荐的具备鉴定资质的鉴定机构及本辖区或本省、省外建立的鉴定机构名册中摇号选择一家首选鉴定机构、两家备选鉴定机构。当事人在确定鉴定机构时应对鉴定机构的资质、鉴定能力提出意见，否则视为接受。在正选鉴定机构明确表示无法鉴定的情况下，依次征询备选鉴定机构的意见。经摇号选择的鉴定机构均表示无法鉴定的，各方当事人一致同意重新选择鉴定机构或聘请若干专家组成鉴定组进行鉴定的，予以支持。各当事人无法达成一致意见的，认定申请鉴定事项无法鉴定。申请鉴定事项无法鉴定的，应依据举证责任的分配原则、双方当事人的过错程度和全案证据情况，认定案件的基本事实。
八、
实际施工人权益问题
40.“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，是否包括建设工程价款的利息或违约责任?
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定实际施工人可以向发包人主张支付欠付建设工程价款的范围仅限定为建设工程价款，不包括工程价款利息、违约金、损失赔偿金等。实际施工人依据本条规定，向发包人主张支付欠付建设工程价款的利息、违约金、工程奖励金、损失赔偿金等款项的，不予支持。
41. 多层转包、多层违法分包、挂靠后再转包、再分包的实际施工人能否请求发包人在欠付工程款范围内承担责任?
单层转包、单层违法分包的实际施工人可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 (一)》第四十三条规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。借用资质及多层转包和违法分包的实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
42. 承包人已经与发包人结算完毕并领取了工程款，实际施工人再向发包人主张遗漏结算的工程款是否成立?
发包人与实际施工人不存在合同关系，在承包人已经与发包人结算完毕并领取工程款后，即不存在欠付建设工程价款的事实，实际施工人无权向发包人主张权利，亦无权直接向发包人主张遗漏结算工程价款。
九、
诉讼程序问题
43.个人合伙作为实际施工人时，部分合伙人能否单独以实际施工人身份起诉?
二人以上共同作为实际施工人签订建设工程施工合同的，对外共同享有权利、共同承担义务，应当适用《中华人民共和国民法典》关于合伙合同的相关规定认定民事权利义务，适用《中华人民 共和国民事诉讼法》第五十五条关于必要共同诉讼的规定认定民事诉讼权利义务。部分合伙人单独以实际施工人起诉请求合同权利的，应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼 法〉的解释》第七十四条规定追加其他合伙人作为共同诉讼当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响案件的审理并依法作出判决。
44. 建设工程价款优先受偿权是否可以调解?
建设工程价款优先受偿权涉及到不特定第三人。双方当事人通过调解确认工程价款优先受偿权，易发虚假诉讼，或损害抵押权人、其他债权人等其他案外人的情况，因此，双方当事人请求出具调解书对建设工程价款优先受偿权予以确认的，原则不应准许。
45. 建设工程施工合同纠纷，银行以承包人放弃建设工程价款优先受偿权为由申请加入诉讼是否准予?
实务中，开发商向银行申请房地产开发贷款，银行要求该项目的承包人出具白愿放弃项目工程价款受偿优先权的《承诺函》。在建设工程施工合同纠纷中，银行以承包人放弃建设工程价款优先受偿权为由申请加入诉讼。因建设工程施工合同纠纷案件中银行不属于第三人，银行对于建设工程价款优先受偿权提起第三人撤销之诉的，予以驳回。
END
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