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来源：省法院民六庭、江苏高院、石肖然
为进一步做实“公正与效率”主题，抓牢提质增效主线，江苏高院民六庭对2023年省法院发改中级法院建设工程和房地产案件进行评查。
评查发现，发改案件主要集中于建设工程施工合同纠纷，占全部发改案件的61.9%。其中，涉建设工程施工合同纠纷的5个实体问题，易出现认定错误问题，本公号分上下两期刊登。
问题3：关于转包关系和挂靠关系的认定
因转包行为和挂靠施工行为诸多方面存在相似性，两者往往难以区分。实践中发现，有的案件中仅凭当事人陈述或合同名称，就将事实上的转包关系认定为挂靠关系，进而影响前一手建设工程施工合同效力以及民事责任承担的认定。
实务中区分转包关系与挂靠关系主要应从实际施工人参与招投标和合同订立的程度进行判断。
●转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同；
●挂靠中的实际施工人在招投标和合同订立阶段一般就已经参与。
因此，审判实践中人民法院应当重点审查是否存在“名”“实”分离的挂靠协议、招投标程序的实际参与主体、投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人是否与发包人就合同事宜进行磋商等事实，并以此来区分挂靠关系与转包关系。
发改案例
某公司承接工程后，与吴某签订内部承包合同，约定吴某为工程承包经营责任人，全面履行工程施工义务，经济上独立核算、自负盈亏，并向公司缴纳管理费。工程竣工验收合格后，吴某起诉公司主张其应支付工程款，吴某和公司对双方之间存在挂靠关系还是转包关系发生争议。
一审中，该公司未能提供对案涉工程组织施工管理、材料采购、机械设备租赁等实际施工的证据，公司对扣除合同约定的管理费等费用外，其余工程款应支付给吴某并无异议，吴某主张公司向其转包工程并无依据，故一审认定双方存在挂靠关系。
二审中，吴某提交了该公司参与前期招投标及施工的证据，二审改判认定双方存在转包关系。
案例评析
本案中，二审法院根据当事人参与工程招投标、合同签订、前期施工情况，对当事人关系进行定性。因案涉工程投标保证金是由某公司交纳，前期施工是由该公司组织进行，没有证据证明吴某参与了工程招标、合同签订、前期施工，应当认定某公司与吴某之间系建设工程转包关系。
问题4：关于债权转让情形下建设工程价款优先受偿权主体的认定
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条的规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人享有建设工程价款优先受偿权。
承包人转让工程价款债权后，受让人是否享有优先受偿权的问题，现行法律及司法解释并无明确规定。从建设工程价款优先受偿权立法本意分析，设立建设工程价款优先受偿权制度的目的在于，通过保护工程承包人对工程享有的特殊权益，确保优先实现农民工等建筑工人合法权益。而允许建设工程债权及其优先受偿权一并转让，对工程款债权在市场中流转具有显著的经济意义。
我们认为，为平衡保护建筑工人特殊权益与提高经济效率之间的关系，在转让行为未损害建筑工人利益的情况下，应允许建设工程价款债权受让人行使工程价款优先受偿权。
发改案例A公司与B公司签订施工合同，将工程发包给B公司，杨某系案涉工程实际施工人。后B公司将案涉工程款债权转让给杨某。杨某起诉A公司主张支付工程款及工程价款优先受偿权，对于杨某是否享有建设工程价款优先受偿权，当事人存在争议。
一审法院认为，杨某并非工程承包人，不属于法律规定的建设工程价款优先受偿权行使主体。
二审法院认为，杨某作为债权受让人行使优先受偿权不损害建筑工人利益，改判支持杨某该项诉讼请求。
案例评析杨某系案涉工程实际施工人，其受让工程款债权后，向发包人主张工程款债权时一并主张工程价款优先受偿权，属于不损害建筑工人利益的典型情形，赋予其建设工程价款优先受偿权主体资格，符合建设工程价款优先受偿权立法本意。
问题5：关于突破合同相对性主张权利的实际施工人范围认定
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人可以突破合同相对性，请求发包人在欠付工程款范围承担责任。
该规定是为保护农民工等建筑工人利益作出的特殊安排，实践中应当从严把握。需要注意的是，该条规定只规范转包和违法分包情形下实际施工人的权利保护，借用资质及层层转包、违法分包情形下实际施工人无权依据该条规定，突破合同相对性向发包人主张权利。
在层层转包或违法分包的情形下，基于发包人身份恒定原则，发包人应为建设工程的建设单位，中间环节的转包人、违法分包人并不属于发包人。
实际施工人无权依据上述司法解释规定主张中间环节的转包人、违法分包人在欠付工程款范围内承担责任，仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。
发改案例
发包人将某工程发包给A公司，A公司转包给董某，董某转包给李某，李某将部分工程分包给韩某。韩某施工完毕后，起诉李某、董某承担支付工程款连带责任。
原审法院认为，董某作为案涉工程转包人，应对李某欠付韩某工程款承担连带责任。
再审判决认为，韩某与董某之间并不存在直接的建设工程施工合同关系，韩某无权向董某主张权利。
案例评析
本案中，韩某作为层层转包、违法分包中的实际施工人，无权突破合同相对性向发包人主张权利。而董某亦非案涉工程发包人，仅为中间转包人。
原审法院未准确理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条中实际施工人及发包人范围，再审对此予以纠正。
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