张明楷：对热点问题的讨论不能没有基础理论的支撑

目   次

一、构建自主知识体系与传承优秀法律传统的关系

二、构建自主知识体系与借鉴国外理论学说的关系

三、回应热点问题与回归基础理论的关系

四、学术批判、学术自由与学术共识的关系

“加快构建中国特色哲学社会科学，归根结底是建构中国自主的知识体系。”可以认为，构建中国自主的刑法学知识体系，就是构建中国特色的刑法学知识体系。我国传统的刑法知识体系源于苏联，既然如此，就难以将传统的刑法学知识体系当作中国自主的刑法学知识体系。上世纪50年代学习苏联刑法学虽然具有历史的既成性，但不能用历史的既成性取代现实的合理性。

　　构建具有中国特色的刑法学知识体系，并非几个人一时心血来潮，而是几代刑法学者的一直追求。1984年中国刑法学研究会第一次年会的重要议题，就是建立具有中国特色的刑法学科学体系。在那次年会上，就有学者提出：“……解放思想，实事求是地创立具有中国特色的马克思主义刑法学体系，仍然是摆在我们面前的一项重要任务。”“建立具有中国特色的刑法学科学体系，是一项现实而紧迫的艰巨任务。”但40年过去了，难以认为我们已经完全建成了中国自主的刑法学知识体系。由此看来，构建中国自主的刑法学知识体系，并非轻而易举的事情。本文就构建中国自主的刑法学知识体系应妥当处理的几个关系发表浅见。

“人们自己创造自己的历史，但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去承继下来的条件下创造。一切已死的先辈们的传统，像梦魇一样纠缠着活人的头脑。”我们总是从自己的历史、传统与经验出发，对新问题提出解决方案。因为新问题与旧问题密切关联，对新问题的解决也必须与旧问题的处理相协调；在法律领域，对任何一个新问题的解决，都不可能是全新的方案。构建自主的刑法学知识体系也是如此。　

“自古以来，我国形成了世界法制史上独树一帜的中华法系，积淀了深厚的法律文化。……中华法系是在我国特定历史条件下形成的，显示了中华民族的伟大创造力和中华法制文明的深厚底蕴。中华法系凝聚了中华民族的精神和智慧，有很多优秀的思想和理念值得我们传承。”构建自主的刑法学知识体系离不开对我国优秀法律文化传统的传承。“作为历史文化一部分的刑法理论，毫无疑问是应该批判继承的，这是发展刑法学的客观需要。”中国刑法学知识体系的自主性，也意味着民族性或本土性，这就要求中国刑法学知识体系植根于中国悠久的民族文化传统和人民群众的社会生活之中。只有挖掘历史悠久的优秀法律传统，将法治的普遍性原理与中国特殊的法治实践相结合，通过现实具体情境中的民族文化、历史传统、制度体系获取真实意义，才能及时更新法律观念、创新法律文化，构建自主的法学知识体系。　　

第一，应当进一步全面挖掘我国的法律文化传统。　　

“只有全面深入了解中华文明的历史，才能更有效地推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展，更有力地推进中国特色社会主义文化建设，建设中华民族现代文明。”但在当下，由于从事法制史研究的学者并不从事刑法学研究，而从事刑法学研究的学者并不从事法制史研究，导致对刑法文化传统的挖掘还远远不够。　　

一方面，需要有更多的刑法学者全面挖掘历史传统中的精华。日本关西大学法学部的佐立治人教授，专门研究中国古代刑法，他对自己研究主题与讨论课的介绍分别为：“我要证明，只要不违反法律规定就不受刑罚处罚这一罪刑法定主义的思想，产生于中国、发达于中国。”“本科目要讲读唐律本身，检讨适用唐律的判例，拓展对帝政中国的法律的理解。”日本学者尚且如此集中精力研究中国古代刑法，中国学者更应当全面挖掘中国古代刑法的精华。从事博士学位论文写作以及撰写专著的人员，应当尽可能就相关主题对我国历史传统中的沿革、系谱等进行全面深入的考证。　　

另一方面，需要有更多的学者对历史传统进行精细的研究，而非仅停留在抽象层面。只有精细的研究，才能发现历史传统中各种可发扬光大的法律规则。例如，法国学者Ortolan认为，数罪吸收原则源于法国拿破仑《刑事诉讼法典》（1808年）第365条第2款，但没有说明法国《刑事诉讼法典》为什么采取吸收原则。可是，佐立治人研究后指出：中国比拿破仑《刑事诉讼法典》早二千年就对数罪采取了吸收原则。《唐律·名例律》规定，诸二罪以上俱发，以重者论。明律、清律都是如此。不仅如此，汉律就有“一人有数罪，以重者论之”的规定。据此，中国古代的吸收原则比拿破仑《刑事诉讼法典》早二千年。我国现行的数罪并罚制度事实上存在许多问题，将来的刑事立法应否适当借鉴古代的吸收原则或者扩大吸收原则的适用范围，确实值得进一步研究。　　

第二，应当提升对古代刑法文化的体系性理解。　　

中华优秀传统法律文化蕴含了十分丰富的刑事立法、刑法适用、刑事政策内容，不同观点互相争鸣、精彩纷呈。但由于古籍文献过多，历史传统复杂，往往只能让人寻章摘句，其中部分的理解还可能存在误差，需要提升对古代刑法文化的体系性理解。　　

例如，我国刑法从民国时期开始就借鉴德国、日本的立法体例，将共犯形态分为正犯、教唆犯与帮助犯，将后两类归入共犯，并对共犯采取从属性说。但在当今的司法实践中，对教唆犯的处罚通常重于正犯的处罚，至少会与正犯相同。通说认为，“教唆犯是犯意的发起者，没有教唆犯的教唆，实行犯就没有犯罪故意，也就不会有该种犯罪发生。因而教唆犯在共同犯罪中通常起主要作用。”这种观点或许是由来于对“造意为首”的片面理解。　　

《唐律·名例》规定：“诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等。”这可谓关于首从的一般规定，其中的“共犯罪”是指广义的共同犯罪，还是指共同实行犯罪的情形，就值得研究。乙若听从甲的造意单独行窃，难以被称为“随从者”；乙听从甲的造意且与甲一并行窃时便是“随从者”，甲则是“共犯罪”中的造意者，此时的造意者为首意味着共同实行中的造意者为首，而非任何造意者均为首。例如，《唐律·名例》规定：“即共监临、主守为犯，虽造意，仍以监、主为首，凡人以常从论。”据此，普通人唆使监临、主守这样的官员犯罪时，官员仍然为首犯，造意者按从犯处罚。又如，《唐律·贼盗》规定：“诸共盗者，并赃论。造意及从，行而不受分，即受分而不行，各依本首从法。若造意者不行，又不受分，即以行人专进止者为首，造意者为从”。亦即，共同盗窃的参与人对所盗赃物的总额负责；若造意者参与实行盗窃，或者虽没有参与实行盗窃但参与分赃的，就将造意者作为首犯处罚。反之，如果造意者虽然教唆但没有实行也没有分赃，则仅按从犯处罚。再如，《唐律·贼盗》规定：“诸共谋强盗，临时不行，而行者窃盗，其谋者受分，造意者为窃盗首，余并为窃盗从；若不受分，造意者为窃盗从，余并笞五十。”显然，单纯造意并不当然成为首犯，只有当造意者实行或者分赃时，才会被认定为首犯。　　

又如，我国的刑法理论认为，成立共同犯罪要求二人以上有共同故意与共同行为，二人以上分别触犯不同罪名时，就不属于共同犯罪。可是，《唐律·名例》规定：“诸共犯罪而本罪别者，虽相因为首、从，其罪各依本律首、从论。”据此，二人以上完全可能共同犯罪却所触犯罪的罪名不同，而且对参与者应依照各自触犯的罪名分别按首犯或从犯处罚。《唐律·贼盗》规定：“若共谋窃盗，临时不行，而行者强盗，其不行者造意受分，知情、不知情，并为窃盗首；造意者不受分，及从者受分，俱为窃盗从。”依此，共谋盗窃后没有参与行窃，实行者实施抢劫行为的，共谋者成立盗窃罪；造意者分赃的，成立盗窃罪的首犯，造意者未分赃的，成立盗窃罪的从犯。换言之，由于存在共犯关系，能够将实行犯劫取财物的结果归属于盗窃的共谋者。　　

不难看出，只有对我国传统刑法文化进行体系性理解，才不会断章取义地采用其中的某些表述，才不会得出不利于处理当下刑事疑难案件的结论。　　

第三，应当提高对刑法文化传统的鉴别力及运用效果的判断力。　　

“我国古代法制蕴含着十分丰富的智慧和资源，中华法系在世界几大法系中独树一帜。要注意研究我国古代法制传统和成败得失，挖掘和传承中华法律文化精华，汲取营养、择善而用。”一方面，对于古籍记载的刑法文化传统，不能仅当古文欣赏，也不能只重视其字面含义。另一方面，我们不能认为刑法文化传统都是精华或者都是糟粕。但哪些是精华哪些是糟粕，应当以当下的现实为标准进行合理判断，对于符合当下国情、社会制度与国民价值观的刑法文化传统，应当大胆地接受和传承；反之，则应当舍弃。　　

例如，中国古代的“亲亲相隐”制度与源于国外的期待可能性概念一样，都是考虑到人性的弱点，基于刑法不强人所难这一共性。但当下的司法实践基本上不运用期待可能性理论，没有像传统中国法制及现代西方法制那样直接授予近亲属拒绝作证权并减免近亲属在包庇、窝藏、伪证等方面的罪责。这既要求相关法律予以修改，更要求刑法理论加强论证。同样，传统法律文化有宽待老幼妇孺笃疾、注重教耻感化性刑罚、注重与自然和谐的刑事政策、注重亲属监督司法和刑罚执行、注重打击官吏职务犯罪、注重赦宥并追求祥刑、允许亲属代首及多形态自首、允许亲属容隐和存留养亲等良制，经过法治升华可转化为今日刑法的原则或规范。　　

不可否认的是，中国古代法律及其律学知识体系的经济基础是一家一户的小农经济，具有狭窄性和封闭性；其政治基础是君主专制、皇权政治，具有忽视权利、忽视民主、忽视民众的保守性、落后性；其文化基础是农耕模式、家族本位、熟人社会，因而缺乏开放性和包容性。所以，不少不合时宜的观念应当被舍弃。例如，中国古代奉行杀人抵命。“‘抵命’的含义是：一个人的生命可作为另一个人的生命的替代或补偿。”“正是出于这种‘抵命’的报复刑思想，国家的法律规定对那些杀一家非死罪数人的犯罪，往往也采用以数命相抵的方式加以处理”。但在当今社会，报应刑只是刑罚的上限，绝对不可能以数命相抵的方式处理杀害数人的犯罪。换言之，不能简单地根据古代的杀人抵命观念来适用死刑，而应通过实证研究来决定死刑政策。倘若实证研究的结论是，死刑并没有全面的威慑效果，则没有必要为了满足部分人的报复观念而适用死刑。不仅如此，当下的刑罚需要朝轻刑化方向发展。亦即，在实现了总体小康的历史性跨越后，刑罚程度就不能依旧严厉，刑罚的轻缓化必须有一个历史性跨越。在私家车数量明显增加的当下，可以将禁止驾驶规定为刑罚方法；在国民收入明显提高的当下，可以将罚金刑作为主刑适用。　　

第四，应当赋予传统法律文化以新的生命力。　　

对法律文化传统的传承可能存在悖论：如果一种理论或做法在当下是正确的，我们就应当采用这种理论与做法，而不需要考虑传统是什么；如果传统也是这样的理论或做法，则传统成为另一理由乃至是多余的理由；如果传统不是这样的理论与做法，那么，要求当下采用传统的理论与做法，就意味着要采用在当下不正确的理论或做法。　　

显然，传承法律传统并不意味着完全遵循传统。传统存在的本身就决定了人们要改变他们，中国传统法律文化在法治中国进程中的传承本身就决定了我们要把传统法律文化进行改变，这种改变的中心意旨就是要把传统法律文化脱胎换骨、创造性地转换为法治中国中的具体实践。更为重要的是，了解、关注、提炼和研究当下刑事司法中的难点问题，从优秀法律传统中受到启发，积极地进行创造性转化和创新性发展，赋予传统法律文化以新的生命力，与此同时了解、吸收、借鉴国外先进国家的法治经验和刑法学知识体系，使优秀传统与本土色彩符合人类命运共同体的发展步伐和发展方向，形成既有中国特色又兼具世界意义的新的法律规则与知识体系。　　

例如，预防性刑法是当下国内外都颇有争议的问题。可是，预防性治理是中华法律文明的实践精义。古代先贤把治乱于未乱当作社会治理的最优策略。面对人民群众对民主法治、公平正义的更高期待，法学研究者应认真总结古代预防性治理思想和智慧，构建起中国气派的预防性刑法理论，为国际社会的预防性刑法提供理论支撑。　　

再如，上游罪的正犯不另成立赃物罪，这在各国都没有争议。问题是，上游罪的共犯（教唆犯与帮助犯）是否另成立赃物罪？第一种观点认为，上游罪的共犯成立赃物罪，而且应与上游罪数罪并罚。第二种观点认为，上游罪的共犯与其实施的赃物犯罪属于牵连犯。第三种观点认为，上游罪的共犯实施的窝藏、转移赃物等行为不构成犯罪，但这种观点是少数说。显然不能认为，我们必须采取其他国家的多数说。相反，我们完全可能对我国的法律传统进行创新性发展，提出兼具中国特色与世界意义的观点。　　

依照《唐律疏议》，“若知情而受分者，为其初不同谋，故计所受之赃，准窃盗论减一等”。据此，如果行为人与强盗、窃盗者事前通谋，则应成立强盗、窃盗等的共犯，这显然是为了使本犯与赃物罪犯的处罚相协调。再如，中华民国1935年上4416判例指出：“赃物罪之成立，以关于他人犯罪所得之物为限，若系自己犯罪所得之物，即不成赃物罪，被告帮助某甲侵占业务上持有物，并为之运走价卖，原判决认其另成搬运及牙保赃物罪，与帮助侵占罪，从一重处断，自有未合。”又如，中华民国1939年上2708判例指出：“窃盗罪之成立，原以不法取得他人之财物为其要件，教唆行窃而收受所窃之赃，其受赃行为当然包括于教唆行窃行为之中，不另成收受赃物罪名。”虽然认为受赃行为当然包括于教唆与帮助行为之中尚存疑问，但从结论上说，否认教唆犯、帮助犯成立赃物罪，就考虑了共犯与正犯在处罚上的协调关系，可以确保罪刑均衡，从而实现刑法的公平正义。于是，罪数的评价与处理，不只是一种纯粹的逻辑判断，而是必须实质地分析处罚的均衡性、公平性。“正义是中国传统法律的根本和核心所在。”中华传统法律文化数千年绵延不绝，一个重要原因是能够回应中华民族世世代代对公平正义的不懈追求。这样的结论与观点，也可以为国外的无罪说提供理由。

中华优秀法律传统文化形成了其独特的价值观念体系。中国当代刑法学知识体系的建构既需要吸收中华优秀传统文化的智慧结晶和精华，做到创造性转化，又要立足新时代中国特色社会主义的伟大实践，做到创新性发展，使中国特色刑法学知识体系屹立于世界法律文化之林，不断推进中国当代刑法学知识体系的建设与发展。

自主的刑法学知识体系，并非指从概念到体系都由自己创造。自主的刑法学知识体系是一个多层次、多维度的概念，这个知识体系不仅需要结合本土实践、体现本国特色，而且必须具有科学性和系统性，并具有全球意义。　　

第一，构建自主的刑法学知识体系，并不意味着排斥国外理论学说；相反，借鉴国外学说具有必要性与重要性。　　

如果从文明的角度来说，“人类漫长的历史进程中，不同地域和人群在不同时代和条件下，形成了多种多样的文明形态。文明之间既相通相近，又彼此差异而多元。因其相通相近，才有了理解沟通的可能；因其差异和多元，才有了互鉴交流的必要。”“中华民族是一个兼容并蓄、海纳百川的民族，在漫长历史进程中，不断学习他人的好东西，把他人的好东西化成我们自己的东西，这才形成我们的民族特色。”　　

如若从文化的角度来讲，“没有一种文化可以成为一个独裁的、自我建立的和自足的统一体。每一种文化都参照其他文化塑造自身，同时也被其他文化所塑造。没有一种文化不是从其他文化的构造中而来……在其历史的任何时刻，没有一种文化没有被其他文化所共同决定和改善。”例如，诞生于印度的佛教，通过陆上和海上丝绸之路进入中国。这种与中国正统的儒教全然不同的宗教思想，其异质性备受瞩目。但佛教在承受着来自正统儒教与政治权力的双重压力下，承担起儒教无法回应的大众精神需求。　　

法治文明、法律文化也是如此。“大陆法系与普通法系互相将彼此作为‘他者’因而能够塑造自身和成为彼此不同的法系。”虽然就理论起源和司法实践而言，法学是一种“地方性知识”，但作为人类文明成果的法学原理具有普遍性特征和指导意义。“法治是人类文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨对于各国国家治理和社会治理具有普遍意义，我们要学习借鉴世界上优秀的法治文明成果。”中国法治应当具有极大的开放包容性，应当注重对人类法治文明优秀成果的吸纳与借鉴。　　

从学术研究的特点来看，“完全脱离他人的‘独立思考’是不存在的，即使存在也会受到排斥。思考具有不可避免的、彻底的、奇妙的社会性。你所想的一切都是对他人想法和言行的回应。”我们对他人的想法与言行知道得越多，就越有利于我们思考。多了解国外的刑法、判例与理论，有利于构建自主的刑法学知识体系。　　

了解国外的刑法学，有利于我们认识中国的刑法学。认识自己都是从认识他人开始的，如果没有对他人的认识，就不可能认识自己。例如，如果不了解其他国家的法定刑，就不可能知道我国的法定刑是重还是轻；如果不了解国外监狱关押的人数，就不可能知道我国监狱关押的犯人是多还是少。　　

了解国外的刑法学，有利于我们开阔眼界，为我国的相关问题提供范围更广阔的解决模式。“世界上种种法律体系能够提供更多的、在它们分别发展中形成的丰富多彩的解决办法，不是那种局处本国法律体系的界限之内即使是最富有想象力的法学家在他们短促的一生能够想到的。”事实上，国内刑事立法的一些内容以及不少学者提出的一些立法建议，大多是对国外刑事立法的借鉴。了解国外的刑法学，既有利于借鉴国外优秀的刑法制度与理论，也有利于确信和坚持我国优秀的刑法制度与理论。　　

了解国外的刑法学，能够使我们直接在国外既有理论的基础上展开研究，而不必一切都从头开始。例如，法益理论的发展在德国经历了一百多年，我们可以在此基础上展开研究，而不是从零开始。又如，二十多年前某地一家具城发生特大火灾，诸多监督、管理体制不到位是导致火势得不到控制、财产损失加剧的重要原因。由于相关人员并非国家机关工作人员，司法机关觉得难以追究其刑事责任。然而，只要了解日本的监督过失理论，就会发现追究相关人员的刑事责任并无障碍。显然，我们在日本监督过失理论的基础上，联系中国的刑事立法与实际情况展开更深入的研究，相比闭门造车而言是一条更好的研究路径。　　

了解国外的刑法学，也有利于国际社会了解中国的刑法学。我们希望世界了解中国，可是，如果我们不了解国外的刑法学，就不可能向国际社会推介中国的理论学说，更无从得知我国的理论学说对国际社会是否有贡献。如同向他国出口商品，前提是了解他国的商品现状一样，要想让世界了解中国刑法学，让我国的刑法学知识体系具有全球意义，就必须了解国外的刑法学。　　

第二，构建自主的刑法学知识体系需要全面了解国外刑法学的知识体系，但我们当下的了解存在明显的局限性与片面性。　　

对国外刑法学知识体系的了解越全面，越有利于构建中国自主的刑法学知识体系。可能有人认为，经过多年的引介，我们对国外刑法及其理论有了全面、系统的了解，可以撇开国外刑法及其理论进行独立的研究。但在本文看来，我们对国外刑法学知识体系的了解存在明显的局限性与片面性。　　

例如，我们对国外刑事立法的了解就很不够。翻译过来的刑法典、单行刑法与附属刑法有限；有的刑法典是十多年乃至二十多年前翻译过来的，我们将过时的法条当作现行有效的法条在引用；有的刑法典不是专业人士翻译的，其中的专业术语翻译是否妥当，存在很大疑问；有的国家官方语言不是英文，但我们是根据英文翻译的刑法典，其准确性值得怀疑。　　

又如，我们对国外的刑法理论缺乏全面了解。大学以及各法学院图书馆的馆藏外国刑法教材与著作极少；近些年来翻译的部分教科书不可能代表国外刑法学的全部，许多论著的翻译是因为译者与著者有某种特别关系。事实上，“因为外国规则的数量如此众多，以至于教师必须采用鸟筑巢的方法，到处随意捡拾学说的片段。”至于对国外判例以及判例与理论之间差距的了解，那就更少了。　　

再如，对国外学说望文生义的理解也不罕见。兹举一例。日本的平野龙一教授将共犯从属性分为实行从属性、要素从属性与罪名从属性展开讨论。国内有学者认为，实行从属性意味着正犯实施了预备行为、构成预备犯时，教唆犯、帮助犯也不受处罚。但事实上不是如此。平野龙一等教授所称的实行从属性与通说所讲的共犯从属性是一个含义，都包括共犯对预备罪的正犯的从属性。平野龙一教授明确指出：“既然正犯造成了值得作为预备罪处罚的危险程度，通过教唆、帮助行为使之发生这种危险的，也应当作为教唆犯、帮助犯处罚，这是基于从属性原理理所当然得出的结论。”这也是日本刑法理论的通说。概言之，正犯实行了可罚的预备罪时，肯定教唆犯、帮助犯的成立，也是共犯从属性、实行从属性的应有之义。　　

对国外刑事立法与刑法理论了解的局限性和片面性，会影响我国的学术研究，进而影响自主的刑法学知识体系的构建。而且，学术研究没有饱和点，国外刑法学不断产生新的成果，我们当然也需要不断地了解。多了解国外的刑事立法、司法与理论，比关起门来专注于制造学术泡沫要好得多。　　

第三，使用源于国外的既有概念不等于照搬国外的学说，我们也不可能完全抛弃源于国外的既有概念。　　

迄今为止，我国的刑法学基本上是在沿用苏联、德国、日本刑法学的概念。因为许多概念为国外先占，我们不可能另外制造概念。“人类的认识与其他领域一样，都遵循着‘先占原则’，即某些人由于对事物的认识在先，通过概念对事物加以定义，并能够广泛传播，就会形成‘先入为主’的认识，获得话语权。”例如，德国的客观归责理论在上世纪70年代就已经体系化，那个年代我们根本不知道客观归责理论。西北政法大学的周柏森教授在1982年出版的《刑法学》统编教材中指出：刑法学中的因果关系具有如下特点：第一，“作为某种原因的行为必须具有危害结果发生的实在可能性”。第二，“只有当具有结果发生的实在可能性的某一现象已经合乎规律地引起某一结果的发生时，才能确定某一现象与所发生的结果之间具有因果关系”。第三，“因果关系只能是在一定条件下的因果关系”。前两点与客观归责理论并没有明显区别，但由于相关概念被国外先占，我们自己的理论不能发扬光大。　　

然而，不能因为我们现在大量使用源于国外的既有概念，就认为我们是在照搬国外学说，更不能因此放弃使用源于国外的既有概念。一方面，“大多数概念都是人类的发明，而概念就是思想的边界，创造概念就是开拓思想边界。但是，这也意味着人类思想基础的概念都是一般普遍或高度概括的，有着难以分割的丰富意义和整体性。”“建构自己的话语权并不意味着排斥人类文明的优秀成果，开放性、包容性正是中华文明的基因，也是马克思主义的生命力所在。”另一方面，如果我们采用一套完全不同的独特话语系统（事实上也不可能），就不可能在国际社会享有话语权。况且，“本土化概念建构不是一件孤立的事情，不理解概念建构的规律、缺乏开放的视野和交流的心态，它很可能中道迷失。”　　

从具体层面而言，概念创造是话语权的来源。如果我们创造的新概念，内涵与外延与原有的概念相同，这个新概念就没有任何意义。所以，我们的当务之急不是抛弃源于国外的概念，而是在使用既有概念的基础上，通过观察、归纳生活事实创制新的描述性概念和通过抽象和提炼创制具有影响力的规范性概念，不断创造体现时代内涵和司法实践要求的新的学术观点，形成自主的刑法学知识体系。　　

第四，不能简单地以不符合中国的司法现状为由排斥国外理论，而应正确评判中国的司法现状，合理借鉴国外理论。　　

中国的司法现状很复杂，既有地域之差，也有好坏之别，不是三言两语可以描述清楚的，以“是否与判例相符”检验国外的理论能否被借鉴是不现实的。　　

其一，刑法学并不只是对司法现状的描述，而是需要对司法实践起指导作用。既然如此，就不可能因为某个理论与现行的司法现状不相符合，就否认该理论的妥当性。例如，前几年的司法现状是，对正当防卫通常认定为防卫过当或者普通的故意杀人、故意伤害罪。要让理论与这样的司法惯例相符合，只能导致司法实践与刑法理论越来越落后。2020年8月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发〔2020〕31号）提出：“要切实防止‘谁能闹谁有理’‘谁死伤谁有理’的错误做法，坚决捍卫‘法不能向不法让步’的法治精神。”其中的“法不能向不法让步”就源于德国。　　

其二，就相同案件而言，不同地方的定罪量刑存在明显差异。例如，窃取他人虚拟财产的案件，广东、上海等地认定为财产罪，而河南、河北等地则认定为非法获取计算机信息系统数据罪。于是，主张虚拟财产是财物的观点与广东等地的司法现状相符合，认为虚拟财产不是财物的观点与河南等地的司法现状相符合，但不可能认为两种观点都是完全妥当的，难以认为德国、日本将盗窃罪的对象仅限于有体物的观点符合中国的司法现状。再如，有的判决认定公开盗窃构成盗窃罪，有的判决认定公开盗窃构成抢夺罪。难以认为，德国、日本承认公开盗窃构成盗窃罪的观点不符合我国的司法现状。检验理论观点是否妥当的标准，不在于它符合哪些地方的司法现状与哪些判决的具体结论。质言之，符合司法现状不是衡量一个理论正确与否的标准，更不能因为随手拈来的一个判决符合自己的想法，就将这个判决作为司法现状，来论证自己的想法是正确的；同样，不能因为某人借鉴于国外的观点与国内某个判例的主张不一致，就得出刑法学不能借鉴国外观点的结论。　　

其三，就局部司法现状而言，有好的也有不好的，有理想的有不理想的。如果司法现状是好的、理想的，当然不需要改变；但如果司法现状是不好的、不理想的，当然需要改变。刑法理论不可能对每一份法律文书持赞成态度，所以，不能简单地认为，符合中国司法现状的理论就是好的理论，关键在于这个理论符合中国的何种司法现状。况且，即使当下的司法现状没有明显的缺陷，也可能要求司法实务进一步理想化。　　

其四，由于犯罪（尤其是自然犯）具有共同性，所以，国外刑法学使用的许多概念，能够适用于我国的司法实践。例如，三角诈骗是国外刑法理论普遍使用的概念，我国的刑法理论接受这一概念的时间较晚，以至于在相当长时间内没有将诉讼诈骗认定为诈骗罪，但这种做法并不理想。现在仍有学者认为，发端于德日刑法理论的三角诈骗论，将诈骗罪中的被害人与受骗人分离，在我国刑法理论上很难成立。例如，行为人谎称是洗衣店员工欺骗保姆将雇主的衣物拿去干洗，保姆因被骗而将雇主的西服拿给行为人（保姆案）。这种情形并非三角诈骗，而是成立保姆与行为人之间的诈骗关系，诈骗行为针对的被害人是保姆本人。保姆与雇主之间因民事代理或者委托制度，保姆因不可归责于己之责任可以不承担赔偿损失。可是，这样的解释明显不符合客观事实。一方面，衣服不是保姆的财产，倘若雇主不要求保姆赔偿，保姆没有财产损失，而雇主没有被骗，也不是诈骗罪的被害人，于是本案没有被害人。这一结论显然不合适。另一方面，如果说保姆不需要赔偿损失，就意味着雇主有财产损失，但雇主的财产损失不是保姆造成的，而是行为人造成的。所以，否认三角诈骗概念是不合适的。至为明显的是，否认三角诈骗明显不符合我国刑法的规定。例如，《刑法》第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪的构成要件是，国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失；《刑法》第406条规定的国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的构成要件是，国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失。如果说上述规定中的受骗人是被害人（相当于保姆案中的保姆），刑法就不可能将他们的失职行为规定为犯罪。只要承认被害人是单位或者国家，就必须承认受骗人与被害人可以分离，以单位、国家为被害人的诈骗就都是三角诈骗。显然，在以公有制为主体的我国，三角诈骗现象更多，更应当使用这一概念。由此可以看出，一个源于国外的概念或者在国外适用较少的概念，可能更多地适用于我国司法实践。　　

其五，借鉴国外司法机关对案件的处理，也能解决我国司法实践中的棘手案件。例如，行贿人乙以自己名义办了一张银行卡，存入100万元，然后将银行卡交给为自己谋取利益的国家工作人员甲，并将密码告诉甲。一段时间后，乙通过网银将银行卡中的100万元转入自己另一张卡。这样的案件并不少见。问题是，乙的行为除构成行贿罪之外，是否构成盗窃罪？如构成盗窃罪，其行为对象是什么？日本的判例将行为人“获得了可以随时利用银行卡在ATM机取款的地位”认定为财产性利益。借鉴这一观点就可以得出如下结论：乙向甲提供的贿赂既不是现金，也不是债权（债权仍然由乙享有），而是可以随时利用该银行卡取款或者转账的利益，这一利益就是财产性利益。乙从网银转回的也是这一利益。在此意义上说，乙的行为构成盗窃罪。

总之，构建中国自主的刑法学知识体系与借鉴国外的刑法理论不是矛盾的，排斥国外理论学说不利于我国刑法学的发展。我们需要以开放的、自信的态度积极借鉴和吸收国外优秀的刑法理论，而借鉴与吸收的前提则是对国外刑事立法、刑法理论与审判实践有充分了解。

建构中国自主的刑法学知识体系，不可能是纯学术化的构建，必须关注社会现实与司法实践中的重点、难点问题。由于各种原因，刑法学界近几年大多围绕热点问题展开讨论。诚然，热点问题的研究也有现实意义；但不可否认，对热点问题的讨论常常显得大同小异。有些热点问题其实是炒出来的，未必是真问题。只对热点问题感兴趣的学术现象，导致许多传统问题、基本理论问题无人问津。很少有人过问，所谓的热点问题与传统问题、基本理论问题是什么关系。于是，对热点问题的争论比较混乱。　　

马克思指出：“一个时代的迫切问题，有着和任何在内容上有根据的因而也是合理的问题共同的命运：主要的困难不是答案，而是问题”，“真正的批判要分析的不是答案，而是问题”。但是，难以认为其中的问题只是实践中的具体问题，而不包括基础理论问题。马克思正是在对德国古典哲学、英国古典政治经济学、英法空想社会主义所提出的一系列理论问题的直面、批判、扬弃和超越中，在对资本主义社会所呈现出的无产阶级非人的生命处境、经济危机周期性爆发等诸多现实问题的审视、追问、探究和解决中，创立了具有科学性、实践性、人民性、开放性的马克思主义理论。本文并非反对热点问题的研究，但对热点问题的研究应当建立在扎实的基础理论之上，在任何时候都不能放弃基础理论的深入研究。　　

第一，没有基础理论的研究就不可能构建自主的刑法学知识体系。　　

“知识体系是指基于一定的逻辑基础、在特定的文化生态中形成、具有民族性或地域性的知识总和，并按照一定的标准进行分类后得到的知识系列。”任何一门学科的知识体系都要从某个起点出发，通过基本概念之间的连接，构建起一个结构，并通过结构的补充与完善，形成一个体系。其间，都需要可靠的、扎实的基础理论的支撑。因为知识体系中的一切概念，都要在根据或基础上统一起来，唯有如此，体系才能作为整体中存在的东西的结构。西方知识体系就“是建立在一系列‘宏大的论述’基础之上的”。　　

构建中国自主的刑法学知识体系，需要回答刑法学科的研究对象是什么？其独立的研究方法论为何？它要处理和解决的基本问题是什么？是否形成了成熟稳定的概念和术语体系？如此等等。只有这些问题获得了深刻阐明，刑法学的存在和发展才能获得可靠的根基，才能进一步形成刑法学的知识体系。而且，这种探究并非一劳永逸，而是一项需要不断反思和重构的理论任务。在这种反思和重构中推动刑法学科不断深化和与时俱进，是刑法学基础理论的重要发展方式。　　

只言片语、一鳞半爪的观点，东拼西凑、拼接组合的理论，都不可能形成刑法学的知识体系。黑格尔指出：“哲学若没有体系，就不能成为科学。没有体系的哲学理论，只能表示个人主观的特殊心情，它的内容必定是带偶然性的。哲学的内容，只有作为全体中的有机环节，才能得到正确的证明，否则便只能是无根据的假设或个人主观的确信而已。”刑法学也是如此。要使刑法学的内容摆脱偶然性、碎片性，只能以丰富厚实的基础理论为基石。　　

第二，没有基础理论的研究，热点问题的解决不可能形成妥适的解决方案。　　

我国刑法理论对热点问题的研究大多是短暂的，一个重要原因是缺乏理论根基、基本立场的争论。同样，一些热点问题的研究之所以难以形成妥适的解决方案，就是因为缺乏可靠的基础理论。不以可靠的基础理论为根基，热点问题以及具体问题的解决必然是杂乱无章的。　　

例如，关于单位犯罪的成立条件与处罚范围等，存在各种各样的问题。其中的关键问题在于单位犯罪究竟是过失犯罪还是故意犯罪？这一问题又取决于刑法理论对单位犯罪是采取同一视理论还是组织模式理论抑或其他理论。倘若认为单位犯罪是过失犯罪，又该如何解释我国刑法分则关于单位犯罪的规定？如果这些基础问题没有形成可靠的理论，单位犯罪的相关问题都难以得到真正解决。　　

再如，帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）也可谓一个热点问题，各种观点都是为了应对司法实践中的现状。从现有研究来看，对帮信罪热点问题的研究之所以不能解决司法实践的问题，或者只是提出一些限制方案，主要是两个基本问题没有解决：一是共同犯罪基础理论没有解决，尤其是没有妥当理解共犯的成立条件与共犯从属性原理；二是刑法分则中的明知与总则中的明知的关系没有解决。如果这两个问题没有解决，就不可能正确处理帮信罪的实践难题。　　

总之，“没有基础理论研究作支撑，对热点问题的跟踪看似热热闹闹，实际上却是年年岁岁花相似，不断低水平重复。”“很多表面看来嘈杂喧嚣的理论热点、焦点争论，如能经过基本问题研究的筛网过滤，往往会显示出这些繁复表象纷起的根源。”　　

第三，没有基础理论的研究，不可能为刑事司法提供普遍性的解决方案。　　

“科学理论与合理实践的统一，是在相互促进、协调发展动态过程中的具体历史统一。这个过程，既是与不科学的理论和不合理的实践展开双重批判的过程，也是努力实现对于科学理论与合理实践的双重建构的过程。”刑法学在其形成和发展过程中形成了一系列基础理论问题，这些基础理论问题与司法实践中的现实问题相互影响、相互作用。刑法学需要从重大基础理论问题的视野中回应和破解司法中的现实问题，又要从现实问题的挑战中生成、总结和升华出重大基础理论问题，这是刑法学基础理论研究得以展开的基本路径。“近代以来的学术发展史表明，科学上的重大发现，技术上的重大发明，往往是建立在基础理论变革的基础上。只有在基础理论研究上取得重大突破，才能带来研究范式的转换，创立新思想、新理念、新论断、新概念、新方法，产生原创性标志性成果。基础理论研究的思想深度和学理厚度，决定着应用对策研究的前瞻性、系统性、战略性和精准程度。……基础理论研究得越深，对策研究就越有思想高度，提出的建议就越高明、越管用。……简而言之，有好的基础理论研究，才会有好的应用对策研究。”刑法学是实践性很强的学科，但这并不意味着刑法学只需要针对性解决实践中的个案即可。刑事司法实践需要刑法基础理论的指导，刑法基础理论研究决定刑事司法实践的发展；没有基础理论的发展，司法实践就不可能有真正意义上的进步。　　

“法的思考的一个特征，不是在考察个别案件的所有具体情况的基础上提出最好的解决方法，而是在一般化的可能解决方案中寻找最好的解决方法。”就事论事，有一个问题就解决一个问题的做法，不属于一般化的可能解决方案，不符合刑法的普遍性特征。例如，因为帮信罪发案率上升，就提出对帮信罪中的“明知”或者共犯中的“明知”进行严格限制的观点，就明显不属于一般化的可能解决方案。　　

要获得一般化的可能解决方案，必然要有坚实的体系性的基础理论，以体系性的基础理论为指导提出的方案，才能适用于所有相似情形，从而实现刑法的公平正义性。例如，当下的刑事司法实践对如何区分帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪倍感困惑，其中一个重要原因在于认为帮信罪是独立的犯罪，而不是上游犯罪的共犯，因为帮信罪与上游犯罪的本犯缺乏“通谋”。可是，既然与上游犯罪的本犯存在通谋的帮助犯都不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，就难以认为缺乏通谋的帮信罪的行为人反而成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。由此看来，不解决共犯的本质这一基础理论问题，就不可能正确处理帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的关系。　　

又如，实践中的时效问题相当混乱，理论界与实践界对一些特殊的时效问题也有讨论。但要正确适用刑法关于追诉时效的规定，首先必须明确追诉时效制度的根据与意义，其次必须明确什么叫结果、什么叫行为，“犯罪行为有连续或者继续状态”是什么含义。传统观点认为，继续犯就是行为一直在持续，但事实上并非如此。甲为非法拘禁乙，将乙推入一个深坑后自己心脏病发作，在医院不省人事住了一个星期，其拘禁行为并没有继续，却难以否认其非法拘禁罪是继续犯。

基础理论不仅支撑了刑法学科大厦的理论根基，而且为后续的研究提供了明确的方向和框架。没有基础理论的研究，刑法学也不可能有真正的整体进步。“从肤浅的实用主义和粗鄙的功利主义出发，质疑和否定哲学社会科学基础理论的意义和价值，是历史和现实中颇为普遍的现象。充分自觉认识到哲学社会科学基础理论不可替代的重大意义和价值，是真正繁荣发展哲学社会科学的思想前提。”当然，刑法学者也要运用基础理论知识参与应用对策研究，将基础研究和应用对策研究有机结合。在不断深化、拓展刑法学的基础研究的同时，更好地提升应用研究解决实际问题的能力。