从法益到自由的形态：
论刑法基本范畴的本体论深层次结构
作者：米夏埃尔·帕夫利克
（弗赖堡大学刑法、刑事诉讼法与法哲学教席）
译者：黄钰洲（中国社会科学院大学法学院副教授）
* 本文发表于《中国比较法学》（2023年卷），2024年8月。为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。
一、
颂扬法益思想是“启蒙运动最成熟的果实”、宣称法益保护是刑事立法的法律约束力界限的声音正在变得越来约微弱。观念史的结论太清楚了。对其发明者比尔恩鲍姆（Birnbaum）来说，与费尔巴哈的权利侵犯理论相比，法益的概念有助于扩大真正的刑事不法的范围。法益概念的再发现者宾丁（Binding）明确否认它与法律政策的相关性；立法者可以自由决定将哪些情形提升为法益并置于刑法保护之下。李斯特（Liszt）确实强调了法益根植于人的生存之中；然而，他对这一标准的把握非常广泛，以至于和宾丁的实证主义一样，它对刑事立法者的限制微乎其微。到此为止，没有人想到要把法益概念和启蒙运动联系起来。这是由基尔学派的代表人物沙夫施坦因（Schaffstein）和达姆（Dahm）所承担的，他们所追求的目标，最终败坏了法益思想的声誉。他们在这种联系上犯下了多大的错误，这一点可以从这种思想的代表人物知道如何使他们的学说适应1933年后的政治环境的长袖善舞中看出来。简而言之，法益概念的启蒙自由主义内容神话，只是以相反的迹象，延续了刑法教义学史的极端意识形态化观点。因此，早就应该与它作别了。
甚至规范的中立性也不能为法益概念背书。法益不仅仅是一个概念容器，即使它没有对自由主义内容表现出偏好，但也会像接纳非自由主义的内容一样欣然地接纳它。毋宁说，铭刻在法益概念中的本体论预设倾向于刚刚提到的类型的正当化（二）。 我将以同意、正当防卫和正当化紧急避险为例，说明使用法益概念可能导致的成问题的规范性后果（三）。 最后，我将指出在我看来更可取的替代方案，即用自由的定在形态体系取代法益概念（四）。
这是一个不同寻常的做法，在一些顽固的教义学家看来，这可能是深奥的。以下的思索是以诚挚的感情献给金德霍伊泽尔（Urs Kindhäuser）的，他当然不仅仅是一个“单纯的教义学家”。他的工作特点是坚信，真正科学的刑法学，在澄清概念的方面，需要掌握分析性的法理论，而在合法性理论方面，则需要政治哲学。因此，我希望下面的思考能引起他的兴趣。
二、
就像刑法的大多数其他基本概念一样，“利益概念”（der Begriff des Guts），在刑法中特指“法益”，起源于哲学。它起源于一种目的论的德性伦理学，其经典形式可以追溯到希腊和罗马的古典时代。根据这种观点，“善”（Gut）是人们为了过上好的，即成功的生活而努力追求的一种状态。根据这种思想，健康是一种善的说法无非是一种价值判断，即健康是好的（gut），也就是说，健康的状态比疾病的状态更可取。谈到“法益保护”或“法益侵害”时，依据的是“善”（Gut）这个词的另一种用法。在这种情况下，“利益”指的是一个以特定方式而存在的对象：一种面临着被侵犯危险的实在事态，而且由于它应该尽可能地避免这种侵犯[5]，因此需要特别的保护。尽管为区分法益和法益客体做出了种种努力，但刑法意义上的法益具有“客观的性质，一种存在着的基质；它们实存于主体之外，实存于外部世界的现实中”。
刑法学所作出本体论主张依据的是这种关于实体的公设。对这种命题的分析和评价真正来说并不是刑法的事情，毋宁说，要由本体论来负责。本体论追问的是“关于存在的意义，即关于（现实的）实存之言说的意义”。因此，本体论的主要任务之一是对关于存在的主张进行批判性考察，这些命题在人类生活的所有领域，包括在每一门部门科学中被不断提出，但从未加以进一步地反思过。因此，本体论是“一项元理论事业：一种对我们现实之主题化的主题化，一种理性的自我主题化”，因此，它不是少数老古董的古怪想法，而是任何有反思能力的科学所不可或缺的。
这样的考察必须如何开始呢？首先，它必须查明主导差别（用黑格尔的术语来说：具体的否定），即相关存在命题的基础之所在。这个答案乍一看似乎令人感到惊讶。然而，当更进一步地考察时，它所表达的不过是一个理所当然的事实。为了作出关于一个对象的命题，这个对象必须得到规定。然而，是某种有规定的东西，意味着它区别于其他同样有规定的东西。因此，没有任何对象（在其最广泛的意义上理解这个词）是依其自身而是其所是的。毋宁说，规定性是一个关系性的、与这个具体对象与其他对象的关系相关的概念。因此，在进行法益讨论时，将其作为唯一真确的概念定义之探寻，在某种程度上来说已经是错误的了。与其追问法益“事实上”是什么，最初的问题应该是：赋予法益概念特定轮廓的基本区分是什么？换句话说，法益概念排除了什么？
传统刑法教义学的答案是：在法益概念的帮助下，应当把那些可以合法地被视为可罚行为规范的保护客体与那些不属于这种情况的客体进行区分。然而这个划界的问题开始得太晚。它不假思索地认为，法益和非法益在其作为“对象”的性质上是一致的。然而，有了这个假设，刑法教义学（往往未加说明）就采取了一个具有重大意义的本体论路线。只要提出这一问题，当利益被定性为“对象”时，它与什么相区分，这一点就变得很明显。乍一看，这个答案似乎很平庸：由此，利益与它们的拥有者，或者说得更远一些，与它们的载体（Trägern）相区分。载体与它所承载的利益并不完全一致；毋宁说，载体和利益是独立的、彼此互不依赖的实体。
这种观念表面上的本体论说服力归功于来自康德所说的“外在的我的”领域、尤其是所有权和财产领域的法益。如果离开了这个领域，法益概念的说服力就会迅速丧失。将健康、身体的完整性甚至生命定性为一个人所“占有”或他是其载体的“利益”，这在本体论上是否合适？将“正常运转的身体”列入人所需要的“物”之中，以便人能够塑造自己的生存[5]，甚至将其描述为“运输工具”，“运送‘精神性的我’度过人生”，这样是否符合人的身体所扮演的角色？在现代精神哲学的背景下，那种“居于人的身体并控制”人的身体的精神隐喻，是否仍然允许用来说明刑法的保护客体？这一表述正是由这一难以令人信服的杂拌所提供的的，即，笛卡尔形而上学及其对思维实体”（res cogitans）和“广延实体”（res extensa）的截然区分与一种根据财产的标准来构建所有法益的占有性资产阶级思维。事实上，人格并不拥有身体——人格并不是某种非物质的东西，可以像占有任何一件衣服一样占有这个身体，“有朝一日像脱掉斗篷一样”把它脱掉 ，而是说，人格就是这个身体。
对大多数刑法教义学家来说，法益术语似乎是理所当然的，以至于他们不再注意到上述的扭曲，这是维特根斯坦所诊断的“用我们的语言迷惑我们的知性”的一个令人印象深刻的例子。因此，恰恰在一门科学最需要概念（Begriffe）的地方——在其基本理论立场的层面上，刑法教义学的法益概念提供的只是文字（Worte）。
三、
针对上述反对意见，或许会有反驳说它们是在个别表述的缺陷上做文章，然而，一方面，这些反对意见并没有详尽地涵盖刑法法益思想史上所提出的各种解释变体，另一方面，无论如何都对法益概念的教义学相关性没有意义。然而，情况并非如此简单。
首先，法益与其载体的分离绝不仅仅是一种说法（façon de parler）而已。正如已经表明的那样，毋宁说，这种分离是铭刻在利益之意义的本体论基础中的。当然，我们可以对“法益”这一术语进行重新定义（“去物质化”），以使这种基本结构消失。这方面的一系列建议包括霍尼希（Honig）和格律恩胡特（Grünhut）试图将规范的法益等同于其保护目的，以及库德里希（Kudlich）将法益概念解释为一个可以对刑事规范的合法性进行讨论的“理性空间”（space of reasons）。然而，这些重新解释的弱点是，形象地说，他们将婴儿与洗澡水一起倒掉了。如果“法益”仅仅是一个占位符，用来指代那些不用诉诸这个词也能进行（和描述）的活动，那么，正如沙夫施坦因在1937年已经指出的那样，它作为一个独立的犯罪理论范畴是多余的。“侵犯法益”或“法益保护”等术语也就失去了所有意义，因为立法目的或法律政策的权衡本身既不能被侵犯，也不需要特殊的保护。
其次，法益和载体之间的区分，加上对法益方面的优先关注，确实产生了许多教义学的后果。简而言之，它导致了只是作为法益载体的个体法权人格，不仅在本体上而且在规范上都被排挤到了第二序列。由此产生的结论既影响深远又令人疑虑。
这一点可以通过同意(Einwilligung)的例子来说明。法益独立于其载体，使其有可能在没有或甚至违背其意愿的情况下保护这些法益；在这方面，诺伊曼（Neumann）非常恰当地谈到了“法益对其拥有者的暴政”，这在“生命”和“身体的不受侵犯”法益方面具有实践的意义。使法益独立于载体的选项可以以不同的激进方式进行。影响最深远的选项是使法益载体的意志，正因为他只是一个“载体”，从属于（所谓的）利益第三人，因此要求利害关系人继续承担强加给他的利益负担，而无论他是否愿意。这种论证结构是所谓的禁忌保护论点的基础，它在《刑法典》第216条中继续发挥着重要作用。影响不那么深远，但从自由的角度来看也不是没有问题的是家父长式的变体。因此，法益载体——毕竟是一个具有完全法律行为能力和责任能力的成年人——应受到保护，使其免受自己无知的后果。
这种考量影响到了最近关于《刑法典》第228条的司法判决，但从《刑法典》第216条也可以看出这一点。诚然，禁忌保护和保护人们不受自己伤害的关切也可以独立于法益概念来表述。然而，从法益的角度进行思考，可以使这些观点的代表们更容易地进行论证工作，因为它为他们提供了一个概念框架，使他们的思考能够平滑地、悄无声息地融入其中。由此就产生了教义学常态的外观，试图掩盖上述立场从自由理论的角度来看过分要求之内容。
不加反思地使用法益概念的后果也表现在正当防卫中，即以这种假设的形式，正当防卫自身所具有的严苛性并不能令人满意地以“个人主义”的方式解释。这一假设的基础是，考虑的不是被攻击者受法权保护的行动自由，而首先是攻击所危及的法益。例如，被攻击者没有义务回避的情况，并不能根据法益相关的考察方式来令人信服地解释。法益往往可以通过回避比通过防卫（防卫总是与风险相关）得到更有效的保护；在这种情况下，从利益保护的角度来看，防卫似乎是“无用的”，而且由于它将“无目的地损害法益”，甚至是“有害的”。在法益保护思维的背景下，允许正当防卫的行为人为了拯救自己的利益而以超越比例性的方式，为他人利益造成更多损害，似乎也是令人恼火的；因为在正当防卫中，被攻击者防卫对法益的威胁上的利益，并不比防御性的危险防卫的其他情形要更大。
为了弥补这些论证上的漏洞，一种（对贝尔纳的一句引文进行滥用性的重新解释）“超个体”的正当防卫支柱被发明了出来。这种建构的结果是，被攻击者之所以被允许有效地捍卫自己的自由，仅仅是因为他同时也在作为“法秩序的捍卫者”行动。在这里，可以再次看出，法益的概念绝不是规范中立的，而是由于其本体论结构而倾向于威权国家的集体主义论证模式。它描绘了一条论证的路径，与更自由主义的立场相比，它能使沿着它走的人更快地、也就是说花更少的论证力气，来达到这种观点。
对正当化紧急避险的传统理解证实了这一结论。正如在关于正当防卫的界限的讨论中已经呈现的那样，法益思想中利益之于人格的优先性这一特点，几乎不可避免地暗示了这样一个结论：在冲突的情形下，所涉及的并不是自由的冲突，而是利益的冲突，因此必须通过利益权衡的方式来解决冲突。对利益进行权衡在规范上是不成问题的，只要冲突的利益属于同一个所有者；那么，这个所有者将合乎理性地决定支持保留价值更高的利益。当然，紧急避险的情形是，处于危险中的利益和为拯救它而牺牲的利益被分配给不同的所有者。19世纪末和20世纪初的刑法教义学通过将利益权衡的模式扩展到紧急避险，向集体主义，或者更确切地说，向社会功利主义的论证模式迈出了一步，而这种论证模式对合法性理论产生了严重的影响。从字面上看，社会功利主义的论证模式使个人服从于法益最大化的利益的整体社会利益。诚然，将法益权衡进一步发展为利益平衡，其中侵害相对人的“自主利益”被赋予了重要地位，这就消除了上述进路的大部分实践困难。然而，在利益平衡模式中，其集体主义的基本取向还是因袭了下来。通过将有义务做出牺牲的人的自由缩减为其他利益中的一种，他的社会责任在方法论上和价值论上被视作优先于他的自我决定权。再一次，利益独立于其所有者的法益范式，有助于掩盖这种排序对自由理论的冒犯。
四、
如上所述，法益概念有利于威权国家和集体主义论证模式的暗中延续，这些论证模式在其出现和贯彻时可以指望得到广泛的认可，但与今天的法权意识相去甚远。一门刑法科学对这一发现不能无动于衷，因为正如金德霍伊泽尔所说，它的任务是“分析某一时代的规范性自我构想，并从其合法性基础上推导出刑事法律规范和归责规则的主要原则。”[6]如此理解的刑法学必须努力尽可能地调整一般犯罪论，适应其时代的规范性自我构想。为此目的，它必须首先检查现有的教义学存货，看它是否包含了时代和意识层的旧沉积物，然后不断地剔除出这种不再符合当前规范性自我理解的残余。法益概念就属于这一残余。
但哪一种另外的、在本体论上更有说服力的基本范畴应该取代法益概念的位置呢？鉴于法益范畴的本体论（以及随后的规范性）缺陷是基于其载体的人格的之分离这一事实，那么很显然，我们期待着一种旨在克服这种“本体论异化”的构想。黑格尔的体现的本体论（Ontologie der Verköperung）构成了这种在历史上最有影响力理论。其中心是理念学说。与今天的通常语言用法相对立，黑格尔认为理念“不是空洞的观念”，“不是彼岸”，而是概念对一种特定存在领域的完美渗透状态。据此，法的理念就是在其现实化中的法的概念。由于前者在于，赋予自由意志以定在，黑格尔可以称法为“实现了的自由的王国”。因此，黑格尔在他的《法哲学原理》中所发展的制度，从人格到国家，都展示为自由的定在形态（Daseinsgestalten von Freiheit）。
初看上去，用自由的定在形态理论取代法益学说的建议，似乎比从习惯的力量中获益法益学说有更多的预设（更形而上学）。但一方面，对法益学说的分析表明，即使是最为启蒙的科学也不能没有形而上学的——或更确切地说：本体论的——基本假设。另一方面，布兰登（Robert Brandom）、麦克道威尔（John McDowell）、皮平（Robert Pippin）和平卡德（Terry Pinkard）等哲学家表明，通过重建黑格尔的客观精神学说作为对社会实践有可能去除黑格尔逻辑学论证戏法的神秘面纱。
举例来说，让我们看看自由的最基本定在形态：人格。黑格尔纲领性地提出，“人格应当是理念”。作为理念的现象形式，人格必须给自己一个自由的外部领域。法益学说与把人格视作为一个抽象普遍物（Abstrakt-Allgmeines），把法益作为本体论上独立的实体与之相对，与此不同，因此，黑格尔将人格描述为一个“有规定的普遍性”，即个体性，它将那种外部领域理念化，并由此将其综合。在这种反二元论的人格概念基础上，黑格尔能够以一种远比法益学说更有说服力的方式解释身体的角色。正如黑格尔所论述的那样，我作为自由的存在，活在我的身体中。一方面，这意味着对我的身体所遭受的暴力直接就是对我的暴力。另一方面，这意味着，我“只有在我愿意的时候，我才拥有这四肢和生命”。因此，这也就排除了我的身体对我提出刑事指控的可能。只要我以自由担当责任的方式拥有我的身体，无论是我自己还是通过另一个人的干预（《刑法典》第216条的情况！），因此也就谈不上与刑法有关的完整性侵害。
然而，人格的外部领域不仅包括它的身体，还包括它的财产。因此，财产也被黑格尔理解为人格性的发散。“财产的真意”在于，我作为自由意志，“成为我自己的对象。从而我初次成为现实的意志”。由于财产和财富共同构成了一个人格在法权生活中出场的形态，对财产和财富的犯罪行为不亚于对身体完整性或行动自由的犯罪行为。因此，任何无视我的意志规定而获取我的财产或资产的人都是对作为人格的我的侵犯。
当然，人格只是自由的第一个、最抽象的定在形态。通过它们的言说和行动，也通过他们的思维、感受和知觉，每个人格都在一个已经以多种方式在文化上预先规定的世界中活动。“洞见到，人格以社会为条件，必须尊重权利和拥有权利”，个体只能在制度化承认的实践框架内形成。拥有权利和义务的含义不能从理论上加以解释，而必须在相应的集体实践框架内加以经历，这些实践使成长起来的社会成员能够获得相应的自我理解以及与之伴随的的行动能力，并维持一种社会基础设施，即使在广泛匿名的社会关系中也能实现信任，并由此获得行动安全。只有这些实践的整体——黑格尔对它们的说法是：“客观精神”——才使单个人真正自由的生活形式成为可能。不同于大多数社会契约论的抽象个人主义所导致的那样，有关的实践并不是将公民的自由作为外部的、潜在的敌对力量来对抗，而是体现了“自由最具体的形态”。如果刑事立法者在民主商议和决策程序的基础上捍卫其完整性，以对抗反常的世界筹划（Weltentwürfe），就像对人格的攻击的惩罚一样，相关的刑事犯罪构成要件在自由理论上也就同样充分地正当化了。
五、
对法益学说的分析表明，本体论的基本模式并不是规范上中立的。这也适用于体现的本体论以及由此产生的自由的定在形态理论。根据这种观点，所有与刑法有关的归责形象最终都要从自由理念的语义学中推导出来——刑法学者只有在他们自己专业的传统之外，还要考虑到关于公民自由、义务和责任的哲学争论，才能恰当地完成这项任务。然而，以这种方式获得话语的清晰性，付出额外努力是值得的。与其必须把要予以决断的自由理论问题转化为独立的法益语义学论证逻辑，正如已经表明的那样，其从一开始就导致了对相关问题的扭曲处理，不如让个体的话语参与者本身可以直接审视这些问题，并让其经受专业的讨论。
上述对法益范式的反构想（Gegenkonzeption）并不声称是终极结论的智慧，无论是它的个别主张，还是它的一般取向。这个文本的主要关切另在他处。我的目的是以一种示范性的方式阐明，为了对其自身的基本概念获得一种恰切的理解，刑法学人必须达到何种哲学深度（或无底洞）。这是一个明确无误的波恩结论。但愿金德霍伊泽尔会对它表示同意！。
