打开刑法学的生活之门
——读车浩《正义的决疑》
李勇
多年前，笔者读林东茂先生的《刑法综览》，为其深邃的思想和轻松悠闲的笔调所折服，当时写了一篇书评《刑法学的悠闲之道》，文中写到此书“打开了刑法学的悠闲之门”，[1]得到林先生的认可，他认为写出了他的心理话，后来林先生在《刑法综览》第七版序言向我表达了谢意，并将此书从海峡对岸寄给我。近日，笔者读车浩教授的《正义的决疑》[2]似曾相识，语言充满生活气息，从“爱有差等，如何平之如水”“陌生人社会，群己权界何在”“刑罚双刃剑，有利于保护儿童吗”“刑民交叉，如何厘清边界”四个篇章并结合多个社会热点案例，徐徐展开一幅幅生活画卷，但阐述的又是严肃的刑法教义学话题，向读者打开了一扇“刑法学的生活之门”，读来如沐春风。
一、刑法学的研究不能脱离社会生活
刑法是社会生活的一面镜子。刑法是治理犯罪之法，而犯罪是人类社会生活的固有现象，犯罪事实是生活事实，刑法学中命题和构成要件的解释不能脱离社会生活。刑法罪名的构成要件是生活事实类型化后的法律事实，正如真实事件及人类行为般的法律事实。[3]既然如此，刑法学的研究本来就是属于对“社会生活”的研究，不能就条文研究条文，而必须洞察条文背后的社会机理。比如，“媳妇和母亲同时掉水里先救谁”这个千古谜题，不仅仅是社会话题，也是刑法学命题。刑法学命题的核心在于不作为犯的作为义务来源，这是个聚讼纷争的刑法教义学问题。
这个话题背后的社会根源是什么？车浩教授运用了人类学的理论，特别是费孝通的社会学理论。人类社会得以持续的关键是生育繁衍，而婚姻家庭是保障生育功能和人类得以延续的最有效制度，这样一来，家庭成员相互救助的保证人义务就成为生育繁衍功能正常运行的必要条件，父母就产生了对脆弱尚不能独立生活子女的安全保证义务，如果对陷入危险的年幼子女不履行这样的义务就从根本上摧毁生育制度；同样，子女对年老父母的救助如果得不到保障，那父母为什么还要生育子女？就会产生一种阻碍生育的反向激励作用，特别是在社会福利保障不完善的背景下，“养儿防老”成为一种普遍观念。所以，成年子女对父母的保证人义务同样是家庭生育功能正常运转的重要条件。随着社会分工的发展，育儿、养老的功能由家庭内部向社会扩展，幼儿园、养老院等机构应运而生，这些机构也成为维系人类生育、繁衍功能的组成部分，进而产生了类似于父母、子女的保证人义务，因此，幼儿园老师虐待儿童成为一种犯罪，幼儿园其他“旁观者”的老师可能成为共犯。[4]从这样的社会学角度来看刑法学中作为义务的实质化进程，就容易理解了。无论是“密切生活关系与危险共同体”理论，[5]还是机能二分说，即将作为义务分为对脆弱的（无助的）法益的保护义务和对危险源的监督义务，[6]背后都有深层次的社会根源。
很多问题，从最底层的逻辑——人类社会存在的基础角度去看待，可能更容易得出合理的解释结论，比如情人分手索要“分手费”是否构成敲诈勒索罪问题。如果情人分手，以将二人交往的聊天记录、照片等隐私信息（即使不涉及淫秽色情）公布向其前情人威胁索要钱款，是否一定不构成敲诈勒索罪？对于情节、数额严重的还是应依照刑法认定敲诈勒索罪，“这里存在一个价值导向和社会效果的问题。如果放纵和容忍这种卑劣的行为，就会激励各种形式的告密者，将与他人的社交信息视作获利工具。而这一点，整体上会导向巨大的负面效果，必将逐渐摧毁社会共同体的信任基础。”[7]
在《正义的决疑》一书中，几乎每一个案例的讨论，作者都会在结尾处从社会的角度进行延伸思考，让人印象深刻。比如，关于收买被拐卖的妇女案件，作者满怀忧虑地指出“只要有这样的人存在，就必须承认有些地方还处在‘愚昧落后’的状态，离最低的文明底线还有距离。对此，只能靠发展和教育去改变，靠严刑峻法是不能让他脱离愚弱的。”[8]可谓，“最好的社会政策是最好的刑事政策”。
二、刑法学解释要体恤苍生疾苦
刑法是正义的文字表述，文字背后的正义不是自然而然地实现的，而是依赖于司法者正确地解释和适用这些文字表述。解释者心中必须始终怀有一部“自然法”，以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。[9]再好的法律，如果不能被司法者准确适用，正义的期待也会落空。司法者正确地解释和适用法律，固然需要扎实的专业知识，也需要具有悲天悯人、体恤苍生疾苦的情怀。法律人的具有“固执”“保守”的特性，法律人的理性走向极端，就会导致同理心、同情心的麻木，所以会不断出现机械司法、背离法理情统一的现象。[10]
近年来，机械司法的案件大多集中在行政犯领域，盲目入罪的一个重要原因是忽略了禁止错误理论。随着行政犯时代的来临，“知法推定”的根基已经动摇，专业的法律人对层出不穷、体系庞杂行政法规也难言知晓，更何况普通民众。“不知法者不免责”的传统信条至少在行政犯领域已经不合时宜。禁止错误（违法性认识错误）阻却责任、减免责任必须提到日常办案的日程上。大量关于野生动物、非法捕捞、非法经营案件都涉及这一问题。如果行为人确实不知道法律禁止实施该行为，而产生了不可避免的错误，那就可能不具有犯罪故意，不能轻易入罪。司法人员不能对禁止错误问题长期存有知识盲区或者视而不见。普通人认识不到的法律禁止，刑法不能强人所难，否则就会背离普通人的正义观念。如果刑法适用不考虑普通人的正义直觉，就会降低它的道德信誉，也会降低普通人守法约束的水平。[11]
刑事案件往往既有是否符合规则的“该不该”的专业问题，也有是合乎政策的“要不要”的价值判断，在要不要的某些问题上，精细的专业研究反而有可能造成一种宏观视野的逼仄，“井下得越深，抬头看见的天空越小；很容易只见树木，不见森林”。[12]作为司法人员，除了规则外，也要考虑人，需要恪守专业，也需要俯下身子用悲天悯人的心态关注个体的命运。[13]作者对死刑适用问题、非法持有枪支罪的认定问题、非法经营罪的认定问题、损害商品声誉罪的认定问题进行了充满“人情味”的细致探究，得出令人信服的解释结论。“法律是关于公正与善良的艺术”，关键不是说法律是公正与善良，而是适用的“艺术”，通过解释和适用法律的技艺，回应和实现公众的正义感，这才是法律人存在的价值。[14]
三、刑法学研究的生活语言
我们到底需要什么样的法学学术语言？笔者认为，“哲人般的思考，像农人般说话”是最好的学术语言。《正义的决疑》一书，我以为做到了。当然，由于本书的风格和定位不是学术专著，所以语言更加贴近生活，但是这至少向我们展示了学术语言可以不那么艰深晦涩。
当我们批判司法人员割裂朴素正义与专业判断关系时，我们是否应当反思刑法学研究成果的用语是否过于高高在上，不食人间烟火。情同此理，大道至简，让司法人员看得懂的文章才是好文章。《正义的决疑》一书对很多刑法学命题进行了深入的论证，虽然有些观点，读者未必赞同，笔者本人也有不赞同的地方，但是车浩教授对严肃学术话题所使用的论证语言艺术让人拍案叫绝。比如，商场试衣间算不算“住宅”，针对有观点认为可以解释为广义上的“住宅”。车教授认为，这种观点超出刑法用语解释的最大射程范围，车教授举了一个极具生活气息的例子——“如果说解释工作是一场球赛，可能文义就是球场上的边裁。任何功能解释和目的解释，不管多能跑，翻跟头都行，但不能让球出界，否则，边裁就得吹哨，重新比赛”。即使把“住宅”的日常用法推至弹性的边界，“谁会带着相亲对象指着试衣间说，我有房，这就是我的‘住宅’——女方可能反手一巴掌，这还是老娘的‘爱’呢”。[15]让人忍俊不禁的同时，把扩大解释的边界阐述得入木三分。
生活语言是沟通理论与实践的桥梁。日前，上海市高级人民法院院长、中国刑法学研究会会长贾宇的一篇讲话“火了”。他说“我当了30多年刑法学教师，到实务部门干了7年，发现自己‘看不懂’现在的有些刑法学文章了。现在有的人喜欢写一种谁也看不懂的文章”，他进一步指出“法学研究特别是像刑法学这样的应用法学研究的价值，体现在对司法实践的洞察与指导上，应当从问题中来，到问题中去，把解答问题作为第一要务，让理论更好地解释现实、服务现实、改造现实，不应该脱离中国的司法实际另搞一套所谓普适性的理论，也不能沉迷于‘词汇翻新’‘学术高深’，用谁也看不懂的晦涩语言标榜‘理论水平’。”[16] 笔者长期从事司法实践工作，同时从事刑法和刑事诉讼法的理论研究，对贾宇院长的讲话有强烈共鸣。笔者在《实践刑法学（总论）》（北京大学出版社即将出版）“后记”中感慨道——实践人士常常抱怨学者们撰写的、核心期刊上刊登的文章看不懂，更别说用来指导实践办案了；而学者和核心期刊也总是抱怨实践人士的文章观点很好，但理论深度不够。笔者阅读德日学者的文章，有时不禁感慨——“这样的文章，在中国的‘C刊’肯定是发表不了”。要想实现中国法学自主知识体系的建立，必须关注实践、立足实践、服务实践！[17]有些刊物居然制定内部规则“绝不刊用司法实践人员的文章，即使水平再高，哪怕超过顶尖级教授的文章，也不用”。令人匪夷所思！这是何居心！
车浩教授指出，理论与实践的互动之美，不是简单的“理论指导实践”，更不是“实践反对理论”，而是二者水乳交融，相互汲取养分，互相修正和补充，彼此紧密结合，像雪球一样滚动向前发展。对判例特别是裁判理由的重视和深入研究，是刑法理论开始走向成熟的标志之一。车浩教授从骗取补贴无罪判例中，引申出诈骗罪中的“无意识的自我损害”与“社会目的落空”这个没有引起理论和实践界重视的理论，进而用通俗易懂的语言概括出四项适用规则。[18]笔者对此有强烈共鸣，很多年前笔者就呼吁，中国刑法学走向自主的必由之路是转向实践。从我国刑法学发展历史轨迹看,刑法学研究的范式到了转向挖掘判例资源的时候了。我国刑法学研究的历史轨迹应该是这样的:“苏俄化——借鉴德日——转向实践”。我们已经走过了前两个阶段,我们现在已经站在了第三个阶段“转向实践”十字路口。[19]
* 李勇，法学博士，全国检察业务专家。
[1] 李勇：《刑法学研究的悠闲之道—评我国台湾刑法学者林东茂教授的<刑法综览>》，载《人民检察》2012年第7期，第66页。
[2] 车浩：《正义的决疑》，法律出版社2024年版
[3] 参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版2004年版，社第156页。
[4] 参见车浩：《正义的决疑》，法律出版社2024年版，第7-17页。
[5] 参见李勇：《结果无价值论的实践性展开（第二版）》，法律出版社
[6] [德]许迺曼：《德国不作为犯法理的现况》，陈志辉译，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义—许迺曼教授刑事法论文选辑》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第657-658页。
[7] 参见车浩：《正义的决疑》，法律出版社2024年版，第34-35页。
[8] 参见车浩：《正义的决疑》，法律出版社2024年版，第196页。
[9] 参见张明楷：《刑法分则的解释原理（上册）》，高等教育出版社2024年版，序说第2页。
[10] 参见李勇：《走出机械司法的怪圈》，北京大学出版社2023年版，序第1页。
[11] 参见车浩：《正义的决疑》，法律出版社2024年版，第225页。
[12] 参见车浩：《正义的决疑》，法律出版社2024年版，第53页。
[13] 参见车浩：《正义的决疑》，法律出版社2024年版，第57页。
[14] 参见车浩：《正义的决疑》，法律出版社2024年版，第227页。
[15] 车浩：《正义的决疑》，法律出版社2024年版，第62-63页。
[16] 贾宇：《贾宇讲话完整版：弥合理论与实践之间的鸿沟》，载中国法律评论微信公号https://mp.weixin.qq.com/s/-w8Vze-YziYn5IsXMhMquA，2024年7月16日。
[17] 参见李勇：《实践刑法学（总论）》，北京大学出版社即将出版，“后记”。
[18] 参见车浩：《正义的决疑》，法律出版社2024年版，第280-281页。
[19] 参见李勇：《挖掘刑法学研究的案例资源》，载《法制日报》2014年5月21日第10版。
