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摘要：“为掩饰、隐瞒七种上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”，不是目的犯的目的，只是洗钱罪的故意内容，故洗钱罪不是目的犯。上游犯罪所得及其收益的来源与性质，在既遂前就可以确定，因此，洗钱罪的成立不以上游犯罪既遂或实际控制财物为前提；同一行为人同时实施上游犯罪与洗钱罪时，成立想象竞合。适用特别法条以行为符合普通法条规定的犯罪成立条件为前提，由于自掩饰、自隐瞒不成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，所以，自洗钱的行为不符合《刑法》第312条规定的犯罪成立条件，既然如此，就不能认为《刑法》第191条与第312条是法条竞合的特别关系；交叉关系并不是法条竞合的类型，一个行为同时触犯洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，应按想象竞合处理。关键词：洗钱罪；掩饰、隐瞒犯罪所得罪；法条竞合；想象竞合近年来，我国刑法学界就洗钱罪的刑事立法与司法实践展开了不少讨论。从相关讨论可以看出，刑法学界对洗钱罪的保护法益、行为类型、罪数区分以及与其他犯罪的关系等问题存在诸多分歧。笔者曾经就洗钱罪的保护法益与自洗钱入罪后的两个争议问题（自洗钱入罪是否意味着上游犯罪的本犯也成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以及自洗钱与上游犯罪应否一概并罚）发表过拙见。本文对洗钱罪的另外三个争议问题发表浅见：一是洗钱罪是否属于目的犯？亦即，“为掩饰、隐瞒七种上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”是什么含义？二是洗钱罪的成立是否以上游犯罪既遂或上游犯罪人实际控制财物为前提？亦即，洗钱罪与上游犯罪是不是互斥关系，二者能否构成想象竞合？三是洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称赃物罪）是什么关系？亦即，一个行为同时触犯洗钱罪与赃物罪时，是法条竞合还是想象竞合？
洗钱罪是不是目的犯，并非只是一个单纯的理论问题，对此问题的不同回答直接影响洗钱罪的成立范围。肯定说认为，洗钱罪除了要求行为人客观上对七种上游犯罪所得及其产生的收益实施转移、转换的清洗行为，且主观上具有故意外，还要求其具有“为掩饰、隐瞒七种上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”的意图，洗钱罪属于目的犯。否定说则认为，“为掩饰、隐瞒其来源和性质”不是关于犯罪目的的表述，而是对洗钱罪的具体客观行为的限定，或者属于主观故意的认识内容。本文赞成否定说。
刑法理论一般认为，目的犯包括直接目的犯与间接目的犯。前者是指只要行为人实施了构成要件行为，就可以（并非必然）实现目的的情形。例如，《刑法》第303条第1款规定的赌博罪，只要行为人实施聚众赌博或者以赌博为业的行为，就可以实现营利目的。后者是指行为人仅实施了构成要件行为还不能实现目的，只有当行为人或第三者实施另一行为才能实现目的，但另一行为没有被规定为构成要件行为的情形。例如，走私淫秽物品罪的成立以牟利或者传播为目的，但仅实施符合走私淫秽物品罪构成要件的行为，还不能直接实现牟利或者传播的目的，只有在走私行为完成之后另实施贩卖、传播等行为，才能实现牟利或者传播目的。德国刑法理论称前者为断绝的结果犯、后者为短缩的二行为犯。 其实，即使是直接目的犯，也不意味着只要实施了构成要件行为就必然能实现目的。例如，诬告陷害罪被认为是直接目的犯，但从司法实践来看，绝大多数诬告陷害行为都没有实现其目的。还有一些犯罪表面上是直接目的犯，但也并非只要实施了构成要件行为就能实现其目的。以盗窃罪为例，刑法理论一般认为盗窃罪的成立要求行为人具有非法占有目的，非法占有目的包括排除意思与利用意思。如若行为人直接盗喝他人的高档白酒，当然可以说盗窃行为直接实现了排除意思与利用意思，但多数盗窃行为并非如此。亦即，虽然实施了盗窃行为就能实现排除意思，但实施了盗窃行为不等于利用了财物，只有当行为人在盗窃行为之外再实施利用财物的行为时，才可能实现利用意思。例如，行为人盗走他人的现金时，只是实现了排除意思，但没有实现利用意思，只有另使用现金时，才实现了利用意思。事实上，上述盗喝白酒的行为之所以直接实现了利用意思，是因为行为人的盗窃行为与利用行为存在重合。如若从盗窃罪构成要件来说，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为本身，是不可能实现利用意思的。所以，作为主观超过要素的非法占有目的，并不是构成要件行为能够直接实现的。 正因为目的犯的目的不是只要实施构成要件行为就能实现的，所以，目的是主观的超过要素，不要求存在与之对应的客观事实。反过来说，如果行为人的主观内容没有超出客观构成要件事实，那么，该主观内容就不是目的犯的目的，即使刑法分则将其表述为目的，也只不过是故意的内容。例如，根据《刑法》第175条第1款的规定，“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的”，构成高利转贷罪。虽然从法条的表述来看，本罪是目的犯，但从构成要件内容来看就不难发现，本条规定的“以转贷牟利为目的”其实并非目的犯的目的，只不过是故意的内容。因为本罪的客观构成要件包括两个要素：一是套取金融机构信贷资金高利转贷他人，二是违法所得数额较大。前一要素即是转贷，后一要素即是牟利。既然如此，行为人在实施本罪时，就必须认识到自己在实施高利转贷行为，同时认识到自己在实施牟利行为。所以，本罪中的“以转贷牟利为目的”只不过是故意的内容，而非目的犯的目的。 由于刑法分则既可能将故意内容规定为目的（这种情形比较少见），也可能应当规定目的但没有规定（这个情形比较多见），所以，解释者不能单纯根据法条的表述确定目的犯的范围，而应当进行实质解释。在刑法分则条文将故意内容表述为目的的场合，尤其要通过目的与故意的关系来确定分则条文所规定的犯罪是不是目的犯。这是因为，目的犯中的目的是主观的超过要素，不同于故意内容，所以，一个犯罪是不是目的犯，可以从该犯罪的故意内容出发，反过来判断某种主观要素是不是目的犯的目的。如果某个“目的”是故意的内容，那就不是目的犯的目的；如果某个“目的”不是故意的内容，又是成立犯罪所必须具备的主观要素，就是目的犯的目的。 我国《刑法》第14条虽然规定了故意犯罪的定义，但没有完整规定故意的认识与意志内容。不管故意是违法要素还是责任要素，都与客观构成要件具有关联性，这种关联性表现在构成要件具有故意规制机能，亦即，既遂犯的构成要件事实，都是故意需要认识与希望或者放任的内容（客观的超过要素除外），不应当再作为目的犯的目的来定位。或者说，不能将故意内容的一部或者全部当作目的犯的目的。如果说故意与目的都是违法要素或者都是责任要素，那么，同一内容就不能两次评价，否则就不当增加了不法或者责任的程度；如若认为故意是责任要素，目的是主观的违法要素，也不允许将故意的部分内容改头换面作为目的分别在违法层面与责任层面进行重复评价。 《刑法》第191条规定了洗钱罪的五种行为类型，这五种行为类型的共同点是掩饰、隐瞒七种上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质，既然如此，行为人主观上就必须认识到自己的行为是掩饰、隐瞒七种上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的行为，否则就不具有洗钱罪的故意。所以，所谓“为掩饰、隐瞒七种上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”的意图，就不是目的犯的目的，只是故意的内容。 主张“为掩饰、隐瞒七种上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”属于目的犯的目的的观点，或许是因为没有完整解释洗钱罪的故意。例如，持肯定说的学者指出：“洗钱作为规范概念并不等同于赃款的事实转移，并非只要行为人认识到是特定上游犯罪所得而实施的转移、转换行为就构成洗钱罪，洗钱罪的认定不仅要求行为人对于特定上游犯罪所得进行转移、转换具有事实上的认识与意志，更重要的是具有对资金清洗危害国家金融秩序产生认识与意志。如果行为人虽然认识到是特定上游犯罪所得，故意实施转移、转换赃款、赃物行为，但并非基于清洗的主观目的，则洗钱罪故意的意志因素无法成立，特定目的的缺失使得行为人不构成洗钱罪。”但在本文看来，这一理由难以成立。 其一，所谓“对资金清洗危害国家金融秩序产生认识与意志”也只不过是对法益侵害的结果的认识与意志。亦即，由于洗钱罪属于危害金融秩序的犯罪，所以，行为的法益侵害结果就是危害国家金融秩序。又由于我国《刑法》第14条规定的故意是一种实质故意，而不单纯是对构成要件事实的认识，所以上述“对危害国家金融秩序产生认识与意志”就是洗钱罪的故意内容。 其二，所谓“清洗的主观目的”，既可能只是对行为的社会意义的认识，也可能是对“侵害行为对象的结果”的认识与意志。一方面，对构成要件行为的认识，并不是单纯的事实认识，而是必须包含对行为的社会意义的认识。因为只有当行为人认识到了行为的社会意义时，才可能认识到危害社会的结果。例如，单纯认识到自己在实施贩卖粉状物的行为或者贩卖光盘的行为，不是对贩卖毒品罪与贩卖淫秽物品罪的构成要件行为的认识，只有认识到其中的粉状物是毒品或者光盘为淫秽物品时，才认识到了自己行为的社会意义，才能认识到贩卖毒品罪与贩卖淫秽物品罪的危害结果，才可能成立这两个罪的故意。洗钱罪行为人的“清洗的主观目的”，其实就是认识到了自己的行为的社会意义，依然属于故意的认识内容。另一方面，结果包括侵害保护法益的结果（实质的结果）与侵害行为对象的结果（形式的结果）。“对保护法益的侵害，是通过对行为对象的侵害而成为构成要件要素（构成要件结果）的。”在我国，故意的认识内容包括对上述两种结果的认识。例如，在放火案件中，行为人对建筑物等被烧毁的认识，就是对侵害行为对象的结果的认识，而对公共安全受侵害的认识，则是对侵害保护法益的结果的认识。显然，在洗钱案件中，行为人的“清洗的主观目的”，也可能是对洗钱罪的两种结果的认识，而不是故意之外的目的。 其三，持肯定说的学者指出：“如行为人明知自己账户中是贪污贿赂的赃款而通过转账途径汇到纪检监察机关廉政账户，其目的是自首而非掩饰、隐瞒，此种情形虽然客观上满足了对特定上游犯罪所得进行转移的形式要件，行为人主观上也具有通过账户转移赃款的故意与明知，但因为不具有‘为掩饰、隐瞒’目的，故而没有侵害到国家金融监管法益，不应认定为洗钱罪。”但在本文看来，这种行为原本就不是符合洗钱罪的构成要件的行为。因为《刑法》第191条第1款第5项规定的是“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”行为，这一规定不只是兜底规定，而且是对前四种构成要件行为的实质性限定。易言之，对洗钱罪的五种行为类型，要根据“掩饰、隐瞒七种上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”的规定来理解，不能认为所有“转移资金”的行为都是符合洗钱罪构成要件的行为。所以，将赃款汇入纪检监察机关廉政账户的行为，显然不是掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的行为。即使退一步认为上述行为符合洗钱罪的构成要件，也应当认为行为人没有洗钱罪的故意。 主张“为掩饰、隐瞒七种上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”属于目的犯的目的的观点，可能是由于没有完整理解国外刑法中的“意图”。例如，持肯定说的学者通过引用葡萄牙学者的教科书内容指出：“通说认为，直接目的犯中的目的属于主观故意的内容，与犯罪意志部分相重合，特定目的并非独立于犯罪故意之外的单独的主观要素。因此，在结构上，目的（或称意图）属于故意的一部分，是构成故意的意志要素的一种形式。”进而认为，“在直接目的犯中特定目的属于犯罪故意中意志因素的组成部分，对于行为法益侵害性以及行为人主观罪责认定均具有重要作用，即目的既属于违法要素也属于责任要素。”本文难以赞同上述观点。 其一，国外的通说并非认为直接目的犯的目的或者意图均属于故意的意志因素。众所周知，德国、日本等大陆法系国家刑法一般没有规定故意的定义，刑法理论需要通过归纳刑法分则的相关规定提出故意的类型。德国刑法理论认为犯罪故意包括意图（Absicht）、确定的故意和未必的故意；日本学者也会采取这样的分类。这种分类的根据是认识因素与意志因素的强度。两种因素的不同强度，可以组成四种情形：一是追求（意图）结果的发生，认识到结果发生的确实性；二是追求结果的发生，认识到结果发生的可能性；三是接受（放任）结果的发生，认识到结果发生的确实性；四是接受结果的发生，认识到结果发生的可能性。前两种情形的意志因素最强，被归入第一级直接故意（意图）；第三种情形的意志因素不强，故认识因素很强，属于第二级直接故意；第四种情形则是两种因素都不强，属于未必的故意。但上述分类并不意味着意图都是故意的内容。在德国刑法中，意图这一概念的内容是不确定、不统一的。在大陆法系国家，意图至少存在两个机能，或者说存在两种不同意义的意图：第一是作为故意的一种形式的意图，第二是作为目的犯的目的的意图，两种意图并不相同。换言之，在大陆法系国家刑法中，目的犯中的意图与作为故意的一种类型的意图，是存在区别的，不能一概认为目的（或意图）均属于故意的一部分。 其二，我国《刑法》第14条明确规定了故意是认识因素与意志因素的统一，希望结果发生的意志因素虽然也可谓一种目的或者意图，但不同于目的犯中的目的。因为既遂犯中的故意的意志因素存在与之对应的客观事实，不是主观的超过要素；但目的犯中的目的不要求存在与之对应的客观事实，是主观的超过要素。既然如此，就难以认为某个目的既不是主观的超过要素（故意），也是主观的超过要素。诚然，国外也有学者认为直接目的犯中的目的可以消解在故意内容中，但持这种观点的学者就不会再认为这种情形属于目的犯。 其三，如果认为同一内容的目的既属于违法要素也属于责任要素，就导致同一目的在违法与责任两个层面受到评价，存在重复评价的问题。而且，责任与违法不是相加关系，责任是就违法行为对行为人的非难（责任的不法关联性），因此，如果说目的既是违法要素也是责任要素，就意味着在违法层面要求行为人具有“清洗的主观目的”，在责任层面还要求行为人认识到自己有此目的。但这样叠床架屋的认定完全没有必要。 主张“为掩饰、隐瞒七种上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”属于目的犯的目的的观点，旨在防止不当扩大洗钱罪的处罚范围。但持肯定说的学者所举之例，并不能说明行为人因缺乏洗钱目的而不成立洗钱罪。 例如，2021年6月，被告人徐某在实施贩卖毒品行为时，为了不让自己的行为被发现，便对杨某谎称自己的微信无法收款，需借用杨某的微信收款码收取别人的欠款，并建议杨某为其提供一张银行卡用于收取转款。杨某信以为真，便将其微信昵称为“二少爷”的二维码发给徐某，并给其提供了一张工商银行卡，还在每次收到他人微信转款后提现至该银行卡，徐某则持该银行卡将毒资取现。法院审理认为，“被告人徐某为掩饰、隐瞒毒品犯罪所得，通过使用他人微信账号、银行卡转移资金，其行为还构成洗钱罪。”认为洗钱罪属于目的犯的学者指出，徐某只是具有掩饰上游毒品犯罪的目的，并无对毒资进行掩饰、隐瞒的洗钱目的。同时指出：“行为人利用他人账户收取毒资行为不符合洗钱罪的构成要件，只有在行为人获取毒资后进一步的转账、取现行为才符合洗钱罪的前提条件、行为特征以及资金清洗效果。”但在本文看来，上述观点不能证明肯定说的合理性。 其一，如何确定洗钱罪的成立范围，是一个重要问题，但可以肯定的是，洗钱罪的成立范围并非越窄越好。洗钱罪不仅侵犯了金融管理秩序，而且明显助长了上游犯罪，故不能以控制洗钱罪的成立范围为目的解释《刑法》第191条的规定。 其二，徐某的行为是否同时构成洗钱罪可能存在争议，但既然持肯定说的学者认为徐某的行为并不是掩饰、隐瞒犯得及其收益的性质与来源的行为，则其行为原本就不符合洗钱罪的客观构成要件，结论当然就不成立洗钱罪。亦即，即使认为徐某的行为不成立洗钱罪，也不需要通过添加洗钱目的得出这一结论。 其三，持肯定说的学者所称的行为人掩饰、隐瞒上游犯罪的“目的”，与“掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的来源和性质”的故意，并不是对立的。不能因为行为人具有前一目的，就直接否认后一故意内容。所以，只要完整理解洗钱罪的故意内容，就可以将不具有洗钱罪故意的行为排除在外，而不是通过目的的设定来替代故意的部分内容。 总之，将洗钱罪确定为目的犯缺乏实质根据。诚然，肯定说具有法条字面含义的根据，因为《刑法》第191条规定“为掩饰、隐瞒......犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”能够表明洗钱罪必须出于上述目的。但是，刑法的字面含义不等于刑法的真实含义。对刑法分则法条的“为......”这一用语，既要联系总则的规定进行体系解释，也要联系构成要件内容进行协调解释。一方面，《刑法》第14条规定了故意是认识因素与意志因素的统一，因此，凡是属于故意的意志因素的内容，都不应纳入目的犯的目的。坚持这样的区分标准，可以合理区分目的犯与非目的犯，从而合理确定相关犯罪的成立条件，也不至于产生处罚漏洞。另一方面，《刑法》第191条规定的五种行为类型的实质内容就是掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的来源和性质，对“掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的来源和性质”的认识就是故意的内容，不能将其解释为故意之外的主观目的。否认洗钱罪是目的犯，有利于正确认识和评价洗钱罪的构成要件行为，不至于在不当扩大洗钱罪的构成要件之后，再通过目的来限缩其成立范围。 洗钱罪的成立是否以上游犯罪既遂（或者实际控制财物）为前提这一问题，直接关乎此罪与彼罪、一罪与数罪的认定。笔者曾经指出，没有必要将上游犯罪的既遂作为洗钱罪的前提条件（以下简称否定说），因为洗钱罪主要是破坏金融管理秩序的犯罪，即使上游犯罪没有既遂，但如果符合洗钱罪构成要件的行为侵害了金融管理秩序，就可能成立洗钱罪。洗钱行为所掩饰、隐瞒的是上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质；在许多情形下，在上游犯罪既遂之前就能确定其来源和性质，因而在既遂之前的掩饰、隐瞒行为，就破坏了金融管理秩序。根据笔者的观点，上游犯罪与洗钱罪不是对立互斥关系，因而可能形成想象竞合。大体而言，上游犯罪的既遂，通常表现为上游犯罪的行为人实际控制了犯罪所得。所以，持相反观点的学者认为，洗钱罪的成立应当以上游犯罪人实际控制犯罪所得为前提（以下简称肯定说）。有学者指出：“如果尚没有犯罪所得及其产生的收益，也就无从谈起‘明知是犯罪所得及其收益’而从事洗钱的问题。也就是说，洗钱罪在性质上属于上游犯罪的‘事后行为’，‘事后’即取得上游犯罪的所得及其收益后。”还有学者指出：“从刑法第191条‘为掩饰、隐瞒......犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质’的表述来看，洗钱罪的犯罪对象，就是上述‘犯罪所得及其产生的收益’等上游犯罪人已经实际控制或者支配的所得和收益。”根据肯定说，上游犯罪与洗钱罪是对立互斥关系，不可能形成想象竞合。本文难以赞成肯定说的观点。 第一，最高人民检察院发布的第二批检察机关惩治洗钱犯罪典型案例指出：“洗钱罪是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后实施的新的犯罪活动，与上游犯罪分别具有独立的构成。在上游犯罪实行过程中提供资金帐户、协助转账汇款等帮助上游犯罪实现的行为，是上游犯罪的组成部分，应当认定为上游犯罪的共犯，不能认定洗钱罪。上游犯罪完成后掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，才成立洗钱罪。办案当中要根据行为人实施掩饰、隐瞒等行为所发生时间节点及其与上游犯罪关系，准确区分上游犯罪与洗钱罪，不能将为上游犯罪提供账户、转帐等上游犯罪共犯行为以洗钱罪追诉。”持肯定说的学者指出，采取肯定说“是从最高检典型案例得出的结论”；典型案例“关于洗钱罪与上游犯罪的区分标准，为司法实践提供明确的适用依据”。 但是，上述权威机关的表述只是观点，而不是论证。本来，论证就是讲道理，必须建立在事实与逻辑之上。人们借重权威，就是信赖他们已掌握事实与逻辑而为人们代劳，当然也因为他们往往具备许多高于常人的优良素质。在此意义上说，不能一概反对“诉诸权威”。但借重权威时，事实与逻辑是基本的，权威是辅助的。如果以权威取代事实与逻辑，则陷入“诉诸权威的谬误”。诉诸权威的谬误的另一种类型是，面对一种新见解，“反对者试图通过引证权威予以否定；当此种见解本身与某权威的观点不相容时，甚至是直接用来否定权威观点时，仍然引证权威来加以反驳。”易言之，持否定说的学者本来就是反对上述典型案件的结论，并且提出了相关理由，肯定说就不宜诉诸权威将典型案件的结论再作为理由反对否定说。不合理地诉诸权威，会使司法解释与典型案件的观点成为终极性话语，导致刑法不能适应不断变化的社会生活事实，这恐怕是不合适的。况且，如果司法解释与典型案例的观点都是正确的，刑法学只能肯定它们，刑法学就丧失了存在的意义。 第二，诚然，赃物罪是对上游犯罪的所得及其收益进行掩饰、隐瞒的犯罪；上游犯罪必须在法律上和时间上先于赃物罪，赃物罪便属于后续犯或后行犯。洗钱罪与赃物罪在这一点上似乎是共同的。但是，赃物罪掩饰、隐瞒的是犯罪所得及其产生的收益本身，故以上游犯罪形成了犯罪所得及其产生的收益为前提，而且即便如此，赃物罪的成立也“不一定以本犯受到既遂的法律评价为必要”。亦即，只要本犯取得了财物即使还没有既遂，参与人的行为也可能成立赃物罪。既然妨害司法的赃物罪都不以上游犯罪的既遂为前提，破坏金融管理秩序的洗钱罪，就更不需要以上游犯罪的既遂为前提。因为洗钱罪是对上游犯罪所得及其产生的收益的来源与性质的掩饰、隐瞒，即使上游犯罪没有形成犯罪所得及其产生的收益，也可能确定其即将形成的犯罪所得及其产生的收益的来源与性质。况且，所谓“上游犯罪”也不过是理论上的称谓，刑法并没有规定洗钱行为必须产生于所谓上游犯罪之后。所以，不能没有根据地将洗钱罪归入后续犯或后行犯。 第三，肯定说认为，“如果不以上游犯罪行为人实际控制犯罪所得为前提，有可能导致最终判决不能全面评价上游犯罪并对行为人正确适用刑罚。洗钱手段千变万化、犯罪形态多种多样，如果洗钱罪不坚持以实际控制犯罪所得为前提，而将上游犯罪实施过程中具有洗钱性质的非法获取犯罪所得的行为评价为洗钱罪，进而认定为洗钱罪和上游犯罪的想象竞合，那么将有大量的上游犯罪都存在想象竞合的问题。......受贿人直接让行贿人用行贿款购买理财产品、房屋等送给自己的行为，或者将贿赂的财物转化为现金送给自己的行为，都符合洗钱罪的行为方式，都可能构成洗钱罪与上游犯罪的竞合。......对于这些行为如果按照想象竞合犯处理的话，最终判决有可能难以对上游犯罪进行全面评价。” 肯定说之所以得出上述结论，是因为持肯定说的论者认为对想象竞合只是从一重罪论处。亦即，如果上游犯罪轻而洗钱罪重，想象竞合时只能认定为洗钱罪，不能认定为上游犯罪，于是不能全面评价上游犯罪。 但是，一方面，想象竞合是科刑的一罪，亦即，想象竞合属于“实体法上认定为数罪”，“存在数个单纯一罪”，或者说“具有应当评价为数罪的实质”，但由于基于一个意识发动、只有一个行为，只按一个重罪处罚。所以，如果一个行为同时触犯上游犯罪与洗钱罪，则要认定为或者评价为数罪，但仅按其中一个重罪处罚。按理说，正是采取否定说，并认定上游犯罪与洗钱罪的想象竞合，才有利于全面评价案件事实。 另一方面，上述观点虽然认为否定说不能全面评价上游犯罪，却忽视了肯定说不能全面评价洗钱罪事实的缺陷。因为如果将一个行为同时触犯上游犯罪与洗钱罪的情形仅评价为上游犯罪，就意味着没有评价洗钱罪。例如，国家工作人员张三利用职务上的便利为某民营企业谋取了利益，随后张三向民营企业负责人王五提出以发放高利贷的形式实施贿赂行为。张三将300万元汇入李四的账户，李四将该300万汇入王五的账户。三个月后，王五按张三的要求将600万元转入李四账户，李四再将600万元转入张三妻子的账户。在本案中，肯定说只承认李四的行为构成受贿罪的共犯，但这样的评价并不全面。换言之，李四的行为掩饰、隐瞒了张三受贿所得的来源与性质，需要另评价为洗钱罪。显然，要克服肯定说的这一缺陷，就不应当将上游犯罪的既遂或实际控制财物作为洗钱罪的前提条件。 第四，持肯定说的重要理由是，如果行为是上游犯罪行为的组成部分，就不是洗钱行为。例如，有学者指出：“在上游犯罪实行过程中提供资金账户、协助转账汇款等帮助上游犯罪实现的行为，是上游犯罪的组成部分，应当认定为上游犯罪的共犯，不能认定洗钱罪；上游犯罪完成后掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，才成立洗钱罪。因此，洗钱罪之成立，必须以上游犯罪达到既遂为前提。”还有学者指出：“在将上游犯罪人实际控制犯罪所得作为洗钱罪成立前提的情况下，洗钱罪和上游犯罪之间就具有了明确的区分界限，难以形成两罪之间的想象竞合。”例如，“在行贿人跨境汇款的情形中，当行贿人按照受贿人要求将贿赂款汇出并到达受贿人的账户时，受贿人才实际控制了该款项（在此之前没有洗钱的问题），具备了洗钱罪成立的前提条件。行贿人的跨境汇款行为是受贿人收受汇款的行为，是受贿罪的组成部分，只成立受贿罪，不成立洗钱罪。”再如，“在行为人将公款汇往境外自己账户的情形中，将公款转出国内账户并到达其境外账户时，实现对于公款的实际控制，向境外汇款的行为是贪污行为的组成部分。只有该款项到达境外账户之后，才可能成立洗钱罪。” 但是，上述观点只不过是肯定说的设定，问题在于，为什么某个行为是受贿罪或者贪污罪的组成部分时，就不可能构成洗钱罪？这是肯定说没有回答的问题。 一个行为是否构成洗钱罪，只能以行为是否具备洗钱罪的构成要件、违法性、有责性为依据进行判断；如果采取四要件说，则只能以行为是否具备洗钱罪的犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体与犯罪主观要件为依据进行判断，而不能人为地随意设置刑法并未规定的其他条件。显然，其中最为关键的问题是，从形式上说，上述行为是否符合洗钱罪的客观构成要件；从实质上说，上述行为是否侵犯了洗钱罪的保护法益。 首先，从形式上说，行贿人按照受贿人要求将贿赂款汇至受贿人指定的境外账户的行为，或者行为人将公款汇往境外自己账户的行为，无疑属于“通过转帐......方式转移资金”或者“跨境转移资产的”行为，对此应当没有疑问，但这两种行为并不以上游犯罪实际控制资金或资产为前提。就其他掩饰、隐瞒行为而言，也不需要上游犯罪人已经实际控制财物。因为洗钱罪中的掩饰，“包括了所有误导性的行为，其目的是给犯罪对象一个不同（合法）来源的表象，或掩盖其真实来源”；隐瞒则意味着阻碍他人对犯罪对象的接触与了解。所以，掩饰、隐瞒行为完全可以在上游犯罪实际控制犯罪所得之前实施。问题是，上述贿赂款与贪污款是否属于犯罪所得？如果持否定回答，就意味着《刑法》第191条所规定的“犯罪所得”仅限于犯罪既遂后的犯罪所得，但这样的观点并非唯一的解释结论。因为从字面含义来看，“犯罪所得”既包括犯罪既遂的实际所得，也包括犯罪行为的“应得”，或者说包括上游犯罪人即将得到的财物。换言之，所谓“犯罪所得”及其产生的收益只要是犯罪行为取得的财物及其收益即可，“不问其取得时间是在该犯罪行为成立时刻之前还是之后，即使是上游犯罪着手前取得的预付款等，只要此后成立上游犯罪，也属于作为‘犯罪行为取得的财物’的‘犯罪收益’”。概言之，在上游犯罪人即将取得某种财物时，行为人对该财物的来源与性质进行掩饰、隐瞒的，当然符合洗钱罪的客观构成要件。 其次，从实质上说，行贿人按照受贿人要求将贿赂款汇至受贿人指定的境外账户的行为，或者行为人将公款汇往境外自己账户的行为，是否侵犯了洗钱罪的保护法益？答案是肯定的。在上游犯罪既遂之前就能确定其来源和性质的情形下，行为人利用金融系统净化犯罪行为不法所得的资金，使其伪装成合法的资金的行为，就是破坏金融管理秩序的洗钱行为。而且，与受贿、贪污既遂后的掩饰、隐瞒相比，上述行为更为彻底地掩饰、隐瞒了受贿罪、贪污罪的所得的来源和性质。这是因为，上游犯罪既遂后的洗钱，只是将资金由黑洗白；而上游犯罪实施过程中的洗钱，则是一开始就使资金不变黑。后者比前者的掩饰、隐瞒程度更严重，对法益的侵犯程度也更严重。既然如此，就没有理由否认上述行为同时成立上游犯罪与洗钱罪的想象竞合。 持肯定说的学者认为，如果承认洗钱罪与上游罪的想象竞合，既有可能使最终的定罪量刑难以实现对于上游犯罪的全面评价，导致对犯罪的处罚过重，也有可能最终导致对于行为人的轻判。如受贿人受贿18万元，按照受贿罪的法定刑一般应当判处3年以下有期徒刑或者拘役，而如果受贿人在收受该贿赂的同时对该贿赂进行洗钱的行为达到了情节严重的标准（如多次洗钱等），按照洗钱罪的法定刑就可能被判处5年以上有期徒刑。根据想象竞合犯从一重处断的原则，最终很可能对其按照洗钱罪定罪量刑。但是整体来看，“上游犯罪是法益侵害的直接制造者”“由于当前越来越多的上游犯罪中取得犯罪所得的行为具有洗钱的性质，那么不少上游犯罪将因为构成与洗钱罪的想象竞合而最终按照洗钱罪定罪量刑，这种状况并不能全面评价和体现上游犯罪严重的社会危害性。” 然而，这样的观点难以成立。如前所述，想象竞合是科刑的一罪，定罪的评价依然是数罪，不可能难以实现对于上游犯罪的全面评价；又由于从一重罪处罚，不可能导致对行为人的轻判。如果上游犯罪轻微而洗钱犯罪严重，按洗钱犯罪判处较重刑罚，则是理所当然。不能因为洗钱罪属于所谓下游犯罪，就认为上游犯罪一定重于下游犯罪，进而认为在行为同时触犯上游犯罪与洗钱罪时，只能按上游犯罪论处。上游犯罪侵犯的法益与洗钱罪侵犯的法益并不完全相同，各自都直接侵害了不同的法益；不能认为上游犯罪是法益侵害的直接制造者，洗钱罪只是法益侵害的间接制造者。刑法对洗钱罪规定的法定刑就表明，上游犯罪的不法程度并不一概重于洗钱罪。既然承认上游犯罪中取得犯罪所得的行为具有洗钱的性质，就不能否认该行为成立洗钱罪；不能为了将行为认定为上游犯罪，就排斥洗钱罪的适用。 更为重要的是，要求洗钱罪以上游犯罪既遂为前提的肯定说，实际上导致上游犯罪与洗钱罪形成对立互斥关系，但这样的做法必然形成明显的处罚漏洞，导致一些案件难以处理。 例如，贩毒人员马某为收取毒资不被发现，向被告人付某娜借用微信账号收取毒资，其中收取付某娜本人毒资1800元、他人毒资约1万元。持肯定说的学者指出：“当提供资金账户是上游犯罪构成要件的有机组成时，就不应当再考察洗钱罪；当犯罪所得已经被上游犯罪行为人实际控制，此时提供资金账户的行为只能认定为洗钱，无法再评价为上游犯罪，因此对于提供资金账户究竟属于上游犯罪抑或洗钱罪只能二者取其一，并不存在竞合适用的前提。”进而认为，付某娜的行为仅成立贩卖毒品罪的共犯，而不成立洗钱罪。 诚然，如果上游犯罪已经既遂，提供资金账户的行为不可能再构成上游犯罪。但是，提供资金账户是上游犯罪的构成要件行为时，也不可否认它同时符合洗钱罪的构成要件。如果认为提供资金账户的行为只能在上游犯罪与洗钱罪二者中取其一，那么，在行为人发生认识错误时，就必然形成处罚漏洞。例如，倘若上例中的付某娜误以为他人的毒资是马某先前贩卖毒品已经获得并已由他人保管的毒资，那么，一方面，付某娜虽然客观上帮助马某贩卖毒品，但由于其误以为马某贩卖毒品已经既遂，因而没有帮助马某贩卖毒品的故意，故不能成立贩卖毒品罪的共犯；另一方面，按照上述肯定说的观点，由于付某娜的行为发生在马某实际控制犯罪所得之前，因而不是洗钱行为，故也不成立洗钱罪。但本文难以认为这样的处理具有妥当性。又如，上游犯罪人张三谎称自己实施了金融诈骗犯罪，让李四将其经营的A公司的资金账户用于转移金融诈骗所得，二人共同实施掩饰、隐瞒行为，李四信以为真，向张三提供了资金账户。但事实上，张三此后才利用李四提供的资金账户向他人实施集资诈骗行为，骗取巨额资金。在本案中，李四的行为客观上帮助了张三的集资诈骗行为，但其并无帮助的故意，不成立集资诈骗罪。李四的行为事实上也掩饰、隐瞒了张三的集资诈骗所得，导致司法机关认为该账户的资金为公司经营所得。如果否认李四的行为构成洗钱罪，就意味着其行为不成立犯罪，这一结论同样难言妥当。再如，甲为了谋取不正当利益，约定向国家工作人员乙行贿200万元，乙担心受贿事实被暴露，要求甲以他人的名义将200万元汇往境外的某个账户，甲将200万元汇入丙的账户，要求丙将200万元汇入乙在境外的账户。丙以为该200万元是乙先前向丁收受的贿赂，于是将该款汇往至境外。在本案中，虽然丙的行为客观上是帮助行贿的行为，但他并没有帮助行贿的故意，不能构成行贿罪。按照本文所持的否定说，丙跨境转移资产的行为，符合洗钱罪的构成要件，也确实掩饰、隐瞒了乙受贿所得的来源和性质，没有理由否认洗钱罪的成立。 诚然，持肯定说的部分学者并没有要求洗钱罪的成立以上游犯罪既遂为前提，而是要求以上游犯罪人实际控制犯罪所得为前提。这样表述，大体是因为当上游犯罪人实际控制了犯罪所得时，其他行为人就能够对上游犯罪所得实施洗钱行为。 但是，这一表述又带来了另一个问题。亦即，如果后行为人在上游犯罪人实际控制犯罪所得后、上游犯罪既遂前参与实施掩饰、隐瞒等行为的应当如何处理？一方面，按照肯定说的观点，由于上游犯罪人已经实际控制了犯罪所得，所以，后行为人实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源或者性质的，构成洗钱罪；但另一方面，按照刑法理论的通说，由于上游犯罪人还没有既遂，后行为人的参与行为对上游犯罪人的犯罪既遂起到了促进作用，于是成立上游犯罪的共犯。要求洗钱罪的成立以上游犯罪人实际控制犯罪所得为前提的观点，对这样的情形就难以处理。亦即，当后行为人的一个掩饰、隐瞒行为同时是促进上游犯罪既遂的行为时，肯定说存在更明显的缺陷。 总之，要求洗钱罪发生在上游犯罪既遂或实际控制财物之后，只是肯定说的设定，这一设定必然导致案件事实不清、行为人发生认识错误以及共同犯罪的案件形成处罚漏洞。或许有人认为，既然有漏洞，就要坚持罪刑法定原则，允许漏洞的存在。然而，这一漏洞是肯定说人为制造出来的。如若按照否定说，则不会存在这样的漏洞。 洗钱罪与赃物罪的关系，取决于刑法的规定以及在什么意义上使用洗钱罪与赃物罪的概念。例如，在德国，洗钱罪与赃物罪都属于财产犯罪，不存在某个罪从属于另外一个罪的问题。再如，在日本，赃物罪是财产罪，但洗钱罪只是被规定在特别刑法中，一般不认为洗钱罪是财产罪，而是将洗钱罪归入“金融犯罪”“围绕银行业务的犯罪”“与金融业务相关联的犯罪”，也不存在一个罪从属于另外一个罪的问题。 我国1979年刑法仅规定了赃物罪（第172条），现行刑法则在赃物罪之外规定了洗钱罪。有学者指出，我国洗钱罪的刑事立法经历了“从无到有”“单独设罪”和“三次修正”的发展过程。在我国的立法视域，《刑法》第312条规定的赃物罪属于惩治洗钱犯罪的体系范畴。显然，所谓洗钱罪刑事立法的“从无到有”，是从狭义的洗钱罪的角度而言，并不意味着在“单独设罪”之前，洗钱行为不构成犯罪。在旧刑法时代，司法实践中并非不存在洗钱犯罪，对洗钱犯罪也并非没有当作犯罪处理，而是由赃物罪规制了洗钱犯罪。换言之，在刑法规定洗钱罪之前，反洗钱的任务都落在赃物罪身上，并不是因为刑法规定了洗钱罪，赃物罪才具有反洗钱的属性。如果说赃物罪属于洗钱犯罪的范畴，就不能认为洗钱罪经过了“从无到有”的发展过程，因为旧刑法就规定了赃物罪。从两罪的关系来说，也完全可能做相反表述，即洗钱罪属于赃物罪的体系范畴。不过，现行刑法毕竟将洗钱罪与赃物罪规定为两个独立的犯罪，在这种立法体例之下，是主张洗钱罪属于赃物罪的体系范畴，还是主张赃物罪属于洗钱罪的体系范畴，对构成要件的解释并不重要。如果说为了应对FATF对我国反洗钱的评估，那么，可以纳入反洗钱体系的不只是赃物罪与窝藏、转移、隐瞒毒赃罪，还有帮助恐怖活动罪，擅自设立金融机构罪，妨害信用卡管理罪，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，对违法票据承兑、付款、保证罪，非法经营罪以及部分财产罪等诸多犯罪。 就具体层面而言，可以肯定的是，不能将洗钱罪与赃物罪视为对立关系，尤其不能认为赃物罪的上游犯罪仅限于洗钱罪的七种上游犯罪以外的犯罪。因为这样处理两罪的关系，会导致事实不清、事实认识错误以及共同犯罪处理的困惑。 笔者曾经指出：“由于洗钱罪与赃物犯罪的保护法益不同，也不存在重合关系，故也不能认为洗钱罪与赃物犯罪是法条竞合的特别关系。”持反对意见的学者以具有法律效力的规范文件、惩治洗钱犯罪典型案例的观点为依据，以两罪存在着重合的立法关系等为由，主张洗钱罪与赃物罪是特别关系。但本文依然认为，洗钱罪与赃物罪并不存在法条竞合关系。 2009年11月4日最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（已废止）第3条规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时又构成刑法第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一规定不能表明洗钱罪与赃物罪是特别关系，尽管该解释的相关起草者认为，“《解释》根据立法本意，将刑法第一百九十一条和第三百一十二条的关系定位为特别法与一般法的关系，强调两者区分的关键在于上游犯罪的不同，明确针对刑法第一百九十一条项下上游犯罪的所有洗钱行为，均应依照刑法第一百九十一条的规定定罪处罚”，但这一观点并非司法解释的观点，也只是学理解释。而且，既然认为洗钱罪与赃物罪的关键区别在于上游犯罪的不同，就难以得出两罪是特别关系的结论。 2024年8月19日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《洗钱罪解释》）第6条第1款规定：“掩饰、隐瞒刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的犯罪所得及其产生的收益，构成刑法第一百九十一条规定的洗钱罪，同时又构成刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，依照刑法第一百九十一条的规定定罪处罚。”第2款规定：“实施刑法第一百九十一条规定的洗钱行为，构成洗钱罪，同时又构成刑法第三百四十九条、第二百二十五条、第一百七十七条之一或者第一百二十条之一规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”大体可以肯定的是，上述第1款规定表明，司法解释认为洗钱罪与赃物罪是法条竞合的特别关系，所以，二者竞合时一概适用特别法条优于普通法条的原则；上述第2款规定表明，洗钱罪与该款所列举的其他犯罪是想象竞合关系。但在本文看来，《洗钱罪解释》第6条第1款的规定值得商榷。 从保护法益的实质角度来说，法条竞合关系中的特别法条的保护法益与普通法条的保护法益相同，或者多于普通法条的保护法益。例如，乙法条保护的是A法益，甲法条保护的是A法益或者是A+B法益时，两个法条才可能成立法条竞合，甲法条才可能是特别法条。倘若认为赃物罪的保护法益是司法机关的正常活动，洗钱罪的保护法益是金融秩序与司法机关的正常活动，则洗钱罪与赃物罪可能是法条竞合的特别关系。再如，如果乙法条保护的是A法益，而甲法条保护的是B法益或者是B+C法益，后者就不可能是前者的特别法条。笔者对赃物罪的保护法益采取“以违法状态维持说为基础同时考虑追缴权、追求权说的综合说”，同时认为洗钱罪的保护法益是金融管理秩序与上游犯罪的保护法益，所以，否认洗钱罪与赃物罪是法条竞合的特别关系。当然，由于洗钱罪与赃物罪的保护法益是世界范围内都是存在争议的问题，故本文难以就此展开讨论。 即使两个法条具备上述保护法益的包容关系这一实质特征，也并不当然成立法条竞合的特别关系。特别关系的基本特征是，甲法条（刑罚法规）记载了乙法条的全部特征（或要素），但同时至少还包含一个进一步的特别特征（要素）使之与乙法条相区别。例如，入户抢劫以符合抢劫罪的构成要件为前提，并且包含了一个进一步的特别要素即入户，所以，入户抢劫与普通抢劫是特别关系。再如，强奸致人重伤、死亡比强奸罪包含了一个进一步的特别要素即致人重伤、死亡，因此，强奸致人重伤、死亡与普通强奸罪是特别关系。正是因为特别法条规定的要素多于普通法条规定的要素，而不可能相反，所以，特别法条的适用以完全符合普通法条的构成要件为前提。亦即，所有符合特别法条的犯罪都符合普通法条；如果不符合普通法条，就不可能进一步符合特别法条。易言之，法条竞合的特别关系，意味着任何符合特别法条的行为必然同时符合了两个法条；如果一个行为只符合其中一个法条，就不存在竞合问题。例如，故意杀人的行为必然同时符合故意伤害罪的成立条件，所以，故意杀人罪与故意伤害罪是特别关系。但故意杀人的行为并不必然同时符合盗窃罪的成立条件，所以，如果一个行为仅符合故意杀人罪的成立条件而不符合盗窃罪的成立条件，我们就不可能认为故意杀人罪与盗窃罪是特别关系。倘若现实中的某个行为同时符合故意杀人罪与盗窃罪的成立条件（如被害人突发疾病时，行为人扒窃了被害人的救命药物，导致被害人死亡），就只能认定为想象竞合。 就洗钱罪与赃物罪的关系而言，如果说构成洗钱罪的行为必然符合赃物罪的成立条件，则两罪符合法条竞合特别关系的基本特征。但事实上并非如此。例如，主张二者为特别关系的学者指出：“《刑法修正案（十一）》并没有对《刑法》第312条进行修改。从该条的罪状表述看，存有‘代为销售’‘明知’等术语，可以说依然保持着‘掩隐罪’（即本文所称的赃物罪——引者注）的帮助犯之结构。据此，从实然角度看，‘掩隐罪’的基础属性还是应定位在传统赃物犯罪的范畴，只能由第三方的行为人（他犯）构成，法定七类上游犯罪之外的本犯不存在适用‘掩隐罪’的法律依据。”显然，由于“自掩饰、自隐瞒”并不成立赃物罪，所以，自洗钱的行为就不符合赃物罪的成立条件。亦即，自洗钱的行为只符合洗钱罪这一个犯罪的成立条件，而不符合赃物罪的成立条件。既然自洗钱的行为只符合一个罪的成立条件，洗钱罪与赃物罪就不可能存在法条竞合的关系。所以，单就自洗钱构成洗钱罪而不构成赃物罪这一点而言，就可以否认洗钱罪与赃物罪是特别关系。 有观点指出：“从法条的构成要件分析来看，洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪具有一定的包含、从属、交叉关系，应当属于法条竞合。需要注意的是，自洗钱行为入罪，不应改变他洗钱行为与掩饰、隐瞒犯罪所得罪法条竞合的关系，凡是构成他洗钱犯罪的，也必将构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。综上，两罪应为法条竞合关系，应优先适用洗钱罪。”这一观点似乎认为，自洗钱时，洗钱罪与赃物罪不是法条竞合关系，但他洗钱时，洗钱罪与赃物罪是法条竞合关系。 然而，即使认为他洗钱行为均符合赃物罪的成立条件，也不能得出他洗钱与赃物罪是法条竞合的特别关系。亦即，如若《刑法》第191条分两款分别规定他洗钱与自洗钱，解释者有可能认为第一款与赃物罪是法条竞合的特别关系，但第二款与赃物罪不是法条竞合关系。可是，《刑法》第191条并没有采取这样的立法例。既然现行立法中的洗钱罪有一部分并不符合赃物罪的成立条件，就只能否认洗钱罪与赃物罪的法条竞合关系。再进一步而言，如若《刑法》第191条第1款中有一项或者两项专门规定的是自洗钱，其他几项规定的是他洗钱，解释者也可能认为其他几项与赃物罪是法条竞合关系，但事实上却并非如此。 而且，他洗钱的行为是否均构成赃物罪，也还需要研究。因为洗钱罪只需要掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质，而不要求对上游犯罪所得及其产生的收益本身进行掩饰、隐瞒；赃物罪则要求对上游犯罪所得及其产生的收益本身实施窝藏、转移、收购、代为销售等掩饰、隐瞒行为。虽然二者似乎密不可分，但倘若出现了他洗钱的行为人只是掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质，并没有掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益本身的案件，能否认为这种他洗钱的行为也一定构成赃物罪，并非只能得出肯定结论。例如，根据《洗钱罪解释》第5条的规定，“通过买卖彩票、奖券、储值卡、黄金等贵金属等方式，转换犯罪所得及其收益的”，属于“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”。乙提出向国家工作人员甲行贿50万元现金，甲为掩饰该犯罪所得的来源和性质，让乙直接将该50万元用于购买彩票。倘若中奖200万元，甲的受贿数额也只是50万元。如若按通说认为受贿罪以实际控制财物为既遂，则乙的行为符合洗钱罪的构成要件，却不符合赃物罪的构成要件。再如，按照本文第二部分的观点，在上游犯罪人实际控制犯罪所得及其产生的收益之前实施的洗钱行为，虽然构成洗钱罪，却不构成赃物罪。在此意义上说，洗钱罪与赃物罪也不是法条竞合的特别关系。 《洗钱罪解释》第6条第1款的规定，以及主张洗钱罪与赃物罪属于法条竞合特别关系的学者，或许是为了使赃物罪成为洗钱罪体系的一部分，从而强调洗钱罪的重要性。然而，由于符合普通法条规定的行为不一定符合特别法条的规定，故只能认为特别法条规定的犯罪属于普通法条规定的犯罪体系一部分，而非相反。例如，我们不可能说普通诈骗与合同诈骗是金融诈骗犯罪体系的一部分，但我们可以说金融诈骗、合同诈骗是诈骗罪体系的一部分。 《洗钱罪解释》第6条第1款的规定，以及主张洗钱罪与赃物罪属于法条竞合特别关系的学者，或许是因为洗钱罪的法定刑高于赃物罪的法定刑，为了严惩洗钱罪故而主张规定洗钱罪的《刑法》第191条属于特别法条。然而，《刑法》第312条规定的第二档法定刑高于洗钱罪的第一档法定刑，如果认为第191条是特别法条，第312条是普通法条，那么，在某些情形下，适用特别法条的结果可能是导致对洗钱行为处罚更轻，因而难言不当。 例如，《洗钱罪解释》第4条第1款规定：洗钱数额在500万元以上，且具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第191条规定的“情节严重”：（一）多次实施洗钱行为的；（二）拒不配合财物追缴，致使赃款赃物无法追缴的；（三）造成损失250万元以上的；（四）造成其他严重后果的。据此，不符合上述条件的，只能适用洗钱罪的第一档法定刑（处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金）。2021年4月13日最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《赃物罪解释》）第3条规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益总额达到10万元以上的，应当认定为《刑法》第312条第1款规定的“情节严重”（处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金）。不难看出，按照上述两个解释的规定，行为人的洗钱数额为10万元以上不满500万元的，如若适用《刑法》第191条，只能处5年以下有期徒刑或者拘役；如果适用《刑法》第312条则处3年以上7年以下有期徒刑。原本是为了重处洗钱罪而将《刑法》第191条视为特别法条，结局却适得其反。如若认为洗钱罪与赃物罪不是特别关系，一个行为同时触犯两个法条时属于想象竞合，则可以避免这种现象。 有观点基于洗钱罪与赃物罪属于法条竞合的立场，认为对上述情形只能认定为洗钱罪。理由是，“洗钱罪是针对一些通常可能有巨大犯罪所得的严重犯罪，而为其掩饰、隐瞒的行为所作的特别规定，对金融诈骗、贪污贿赂、贩卖毒品等七类上游犯罪的犯罪所得及其收益进行掩饰、隐瞒的，应认定为洗钱罪，不再适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法条。”但是，《刑法》第191条既没有限定上游犯罪的数额，也没有限定洗钱罪的数额；《洗钱罪解释》第1条与第2条对自洗钱与他洗钱均没有规定数额起点；上述观点显然是将部分事实强加于法律规范，明显不当。而且，在行为原本符合赃物罪的升格处罚条件的前提下，却要以洗钱罪论处适用较低的法定刑，这就意味着《刑法》第191条这一特别法条是第312条的减轻构成要件（在另一些情形下又是第312条的加重构成要件）。但这一结论无论如何都是难以被接受的。 总之，法条竞合中的特别关系或者特别法条，有其特定的含义与特征，并非只要某个法条有特别之处或者特殊之处，就能成为特别法条。不考察法条竞合特别关系的基本特征，不判断洗钱罪是否均符合赃物罪的成立条件，仅从立法意图、司法解释、刑事政策等方面寻找理由论证两者属于特别关系的做法，难以被人接受。即使有证据表明立法意图是想将洗钱罪的规定作为特别法条，但如若法条本身体现不出洗钱罪是特别法条，也不能将立法意图作为肯定特别法条的理由。 还有学者主张，洗钱罪与赃物罪是交叉性法条竞合关系或法条竞合的交叉关系；交叉关系时不遵循特别法条优于普通法条的原则，而采取重法条优于轻法条的原则。这一观点可以克服前述特别关系论存在的对部分洗钱行为量刑不当的问题，但本文不承认交叉关系的法条竞合。 两个法条之间的重合或者交叉只是一个外部形式，难以直接根据重合关系或者交叉关系确定法条适用的原则。竞合论的一个重要问题在于，是仅认定为一罪就能全面评价行为的不法与责任，还是需要认定为数罪才能评价为行为的不法与责任。在交叉关系的场合，如果只评价为一个重罪，就没有充分评价行为的不法与责任内容。例如，《刑法》第260条与第261条就存在交叉关系，当行为人甲虐待的家庭成员为未成年的被监护人时，如果认为两罪是法条竞合的交叉关系，仅评价为虐待被监护人罪，则没有评价虐待家庭成员这一不法与责任内容，不能明示虐待其他家庭成员也构成犯罪。反之，只有认定为想象竞合，认定行为同时构成虐待罪与虐待被监护人罪，才能全面评价行为的不法与责任内容，才能向行为人与一般人明示虐待被监护人与虐待并非被监护人的家庭成员，均构成犯罪。再如，行为人冒充国家工作人员招摇撞骗，骗取他人数额较大财物的，认定行为同时构成招摇撞骗罪与诈骗罪，才能全面评价行为的不法与责任内容，从而向行为人与一般人明示：单纯冒充国家机关工作人员招摇撞骗，没有骗取财物的，以及虽然没有冒充国家机关工作人员但骗取财物的，均构成犯罪。概言之，只要坚持全面评价行为的不法与责任内容，重视想象竞合的明示机能，在刑法分则条文之间存在交叉关系时，就不能认定为法条竞合，只能认定为想象竞合。而且，既然主张在行为同时触犯洗钱罪与赃物罪时适用重法条，就不如承认两者之间属于想象竞合。 退一步说，即使承认交叉关系属于法条竞合，也仅限于认定为一个犯罪就能全面评价行为的不法与责任内容的情形，而这种情形其实是法条竞合的特别关系。例如，重婚罪不一定构成破坏军婚罪，破坏军婚罪中只有“明知是现役军人的配偶而与之结婚的”构成重婚罪，与现役军人的配偶同居的并不构成重婚罪。在此意义上说，重婚罪与破坏军婚罪是交叉关系，但这种关系其实是法条竞合的特别关系。因为从实质上说，当行为人与现役军人的配偶结婚时，只认定为破坏军婚罪，就能够评价全部不法与责任内容。从形式上说，破坏军婚罪中的“明知是现役军人的配偶而与之结婚的”都完全符合重婚罪的成立条件，并且比重婚罪多出一个特征。但如上所述，洗钱罪与赃物罪的关系并非如此。 总之，否认《刑法》第191条与第312条的法条竞合关系，对一个行为同时触犯两个法条的行为，按想象竞合从一重罪处罚，既能避免对洗钱罪的处罚出现畸轻或畸重的现象，从而实现量刑适当，也在定罪上同时评价了洗钱罪与赃物罪，实现想象竞合的明示机能，有利于特别预防与一般预防。 否认洗钱罪与赃物罪属于想象竞合的学者指出，想象竞合的前提条件是只有一个行为，而其结果或者法益则为复数，这一特征是想象竞合与法条竞合的本质区别。但是，在洗钱罪与赃物罪“两个罪名关系的判断上，显然是一个危害行为和一个危害结果或者单一法益”。而且，“在实践层面上，对于法条竞合与想象竞合在裁判宣告中会做不同处理，如果按想象竞合的方式来处理法条竞合的实例，即同时宣告数罪，这将必然违反双重评价禁止原则，因为该原则的目的不仅在于禁止不合理的多重处罚，更重要的是在一开始就禁止不合理的多重犯罪宣告。” 但这一观点存在疑问。首先，如果洗钱罪与赃物罪的保护法益相同，刑法就没有理由将前者规定在刑法分则第3章、将后者规定在第6章。现行立法例本身就表明两罪的保护法益不同。特别要说明的是，认为赃物罪的保护法益是正常的司法活动，洗钱罪的保护法益是金融管理秩序与正常的司法活动，进而认为洗钱行为符合赃物罪的成立条件的观点，存在明显的疑问。这是因为，按照这种观点，洗钱行为与赃物罪的不同仅仅在于上游犯罪的区别，即上游犯罪的特殊性使得洗钱罪破坏了金融管理秩序。然而，洗钱罪的上游犯罪并不仅限于破坏金融管理秩序罪与金融诈骗罪，而是包括了恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪等犯罪。既然仅凭洗钱罪的上游犯罪范围，不能确定洗钱罪的保护法益是金融管理秩序，就表明洗钱行为本身破坏了金融管理秩序，这一性质的行为与赃物罪的行为性质存在本质区别，因而不能认定洗钱罪的行为都符合赃物罪的成立条件，不能承认两罪是法条竞合关系，只能在一定条件下认定为想象竞合。 其次，如果对想象竞合不宣告为数罪，仅宣告为一罪，就否认了科刑的一罪与单纯一罪的区别，甚至否认了想象竞合与法条竞合的区别，从而实际上废除了想象竞合的概念。然而，虽然我国刑法中没有想象竞合的概念，但刑法分则事实上规定了想象竞合的情形。例如，《刑法》第291条之二第1款规定了高空抛物罪，第2款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从高空抛物罪的体系地位可以看出，本罪属于扰乱公共秩序的犯罪。倘若高空抛物行为导致他人死亡，行为人对死亡结果具有故意，因而同时构成故意杀人罪，则是一个行为触犯了数个罪名，属于典型的想象竞合。此外，《刑法》第236条之一第2款、第149条第2款、第286条之一第3款、第287条之一第3款、第287条之二第3款、第307条之一第3款与第4款、第329条第3款、第342条之一第2款等规定，都属于对想象竞合的规定。而且，所谓“依照处罚较重的规定定罪处罚”并不是指评价为一个罪，否则就无法解释行为“同时构成其他犯罪”。既然行为同时构成数罪，当然要以宣告为数罪。所以，对想象竞合评价为数罪具有法律根据。 最后，宣告行为构成数罪，或者将行为评价为数罪，是因为行为人的行为确实触犯了数罪；仅按一个重罪处罚，而没有使行为人受到双重处罚，这正是科刑的一罪的特点，正是想象竞合明示机能的体现与实现。一方面，在行为同时构成数罪时宣告为数罪，并非实行数罪并罚，并没有对行为人产生实际的不利后果，不违反禁止重复评价的原则。另一方面，由于被告人的一个行为具有数个有责的不法内容，在判决宣告时，必须将其一一列出，做到充分评价，以便被告人与一般人能从判决中了解其行为触犯几个犯罪，从而得知什么样的行为构成犯罪。例如，被告人甲、乙、丙等人酒后随意殴打被害人A、B、C，造成A轻伤、B轻微伤，并故意摔坏了C的手机（数额较大）。倘若判决仅宣告甲、乙、丙等人的行为构成寻衅滋事罪，就可能使被告人与一般人误认为醉酒后致人轻伤的行为不构成故意伤害罪、酒后毁坏他人财物的行为不构成故意毁坏财物罪，这便不利于预防犯罪。只有一一指明甲、乙、丙等人的行为构成寻衅滋事罪、故意伤害罪与故意毁坏财物罪，才有利于实现对随意殴打他人行为、酒后伤人行为、酒后故意毁坏他人财物行为的特殊预防与一般预防。
