作者
陈璇，中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员，法学博士。
来源：本文载《现代法学》2024年第6期
一、导论
二、渎职罪“重大损失”的定位之争及其反思
三、渎职罪的立法模式与不法评价重心
四、渎职罪的解释方向与“造成恶劣社会影响”要件的反思
五、结语
在1997年修订后的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》)中，渎职罪一章在拆分出贪污贿赂犯罪的同时，其内容得到了大幅扩充，犯罪类型也有了更为精细的划分，罪名总数从1979年《刑法》的7个增加到了37个，其中18个采取了“行为+重大损失”的犯罪成立模式。在司法实践中，渎职犯罪的主要疑难争议点，包括罪过形式、因果关系、追诉时效等，无一不与人们对此类犯罪的不法构造的理解相关，特别是“重大损失”在渎职罪中的地位，更是牵动全局的关键所在。学界对相关争议问题的探讨已达到了相当的深度，其中，部分成果甚至对刑法学总论的研究产生了“反哺”的效果。但是，面对长期以来未能有效解决的诸多困境，有必要超越过于技术化的法解释思路，将目光拓展到顶层制度设计的层次，从根本上反思渎职罪的法益和不法构造，从而对渎职犯罪的解释方向作更具前瞻性的探索。鉴于此，本文将首先对围绕“重大损失”定位的争论进行梳理和反思，然后从渎职罪在整个法益保护体系中的地位入手，结合渎职罪现行立法模式的特点，重新确立其不法评价的重心，最后明确渎职罪的总体解释方向，并且针对司法解释关于“造成恶劣社会影响”的规定略陈己见。
（一）司法困境与现有方案
一直以来，渎职犯罪在司法实践中存在两个突出问题：第一，如何确定滥用职权罪的罪过形式？这里的困难在于，为了能与玩忽职守罪相区分，通说主张滥用职权罪的罪过形式为故意。如果“重大损失”属于客观构成要件的内容，那么就要求行为人对其具有希望或者放任的态度。但是，本罪相对较轻的法定刑明显无法与这种故意行为的严重程度保持协调。第二，如何解释渎职犯罪因果关系的间接性和偶然性？与一般的人身、财产类结果犯不同，渎职犯罪多因一果的现象较为普遍，即多数渎职行为并不能直接造成他人人身、财产损害，而往往需要经由第三人的故意或者过失行为才能引发“重大损失”。因此，如果认为只有直接引起损害结果的渎职行为才能成立渎职罪，那么就意味着实际能够进入渎职罪处罚范围的案件寥若晨星，这明显与从严治吏、从源头打击职务犯罪的刑事政策相悖。在这种情况下，就需要对渎职犯罪结果归责的判断标准予以宽松化。为解决这两个问题，学者们提出了多种方案，归纳起来主要有如下两种基本思路。
1.将“重大损失”定位为客观处罚条件
德日刑法理论认为，客观的处罚条件是指与不法、责任无关，只是单纯决定行为是否可罚的实体性要件。与客观的构成要件要素相比，客观处罚条件的特点有两个方面：一是只要该条件事实上已经出现，就足以产生发动刑罚权的效果，并不要求它与行为之间必须具有结果归责意义上的关联性，这就可以使其完全规避归责标准的约束；二是由于该条件游离于不法构成要件要素的范围之外，不再受到责任原则的规制，所以并不要求行为人对其具有故意或者过失。受这一理论的启发，部分学者主张，应当把“重大损失”从滥用职权罪的客观构成要件中剥离出去，将其归入客观处罚条件的范畴。
2.将“重大损失”定位为特殊的客观构成要件要素
大部分学者坚持认为，“重大损失”是渎职罪的不法构成要件要素，与此同时又试图赋予其不同于其他构成要件要素的特殊地位。具有代表性的观点主要有以下几种。
（1）客观的超过要素说
受到客观处罚条件和主观超过要素这两个概念的启发，张明楷教授提出，对于某些犯罪而言，有的客观事实虽然属于客观的构成要件要素，但并不需要与之相对应的主观内容，这就是客观的超过要素。滥用职权罪中的“重大损失”就是这种要素的典型代表。近年来，张明楷教授进一步强调，客观超过要素不同于客观处罚条件。一方面，虽然客观处罚条件存在与否并不影响行为成立犯罪，但客观超过要素不仅表明违法性，而且决定着行为违法性是否达到了犯罪的程度，所以对犯罪成立与否具有重要影响；另一方面，尽管客观处罚条件完全不受责任原则的制约，但对于客观超过要素，仍然要求行为人对其至少具有预见可能性。
（2）内在的客观处罚条件（客观附加条件）说
周光权教授认为，对于客观处罚条件，可以根据它与违法性、危害结果之间关联性的强弱，划分为外在的客观处罚条件（真正的客观处罚条件）与内在的客观处罚条件（不真正的客观处罚条件）两类。前者与违法性无关，是纯粹决定刑罚权启动与否的刑罚发动事由；后者则足以影响违法性，本质上属于非典型的违法要素。与典型、传统意义上的违法要素相比，内在的客观处罚条件具有以下特点：第一，它的出现可能具有与通常介入因素不同的偶然性，与实行行为的关系可能非常间接，甚至相隔很长时间；第二，与通常的违法要素更多与报应论有关不同，它的设计主要是出于预防的考虑；第三，它只要求行为人对于结果具有高度模糊性的认识。据此，渎职罪中的“重大损失”要件就属于内在的客观处罚条件。
（3）“中间项”的结果型情状说
王骏教授主张，对于部分抽象危险犯来说，由于危险结果无法通过自身直接地表现出来，所以我们只能借助经验上想定的“其他事态”间接地判断是否出现了法益侵害的危险，“结果型情状”就能够成为这种用于证明危险存在的中间项。具体到滥用职权罪中，由于死伤结果只是用于判断“使职务行为公正性受损的抽象危险”的间接证明，所以应当将本罪的“重大损失”定位为“中间项”的结果型情状。虽然结果型情状仍然属于不法要素，但其特殊之处在于：第一，从客观上来说，危险行为与结果型情状之间只需要具有条件因果关系即可；第二，从主观上来说，行为人只需认识到结果型情状，无须对其具有希望或者放任的态度。
上述学说虽然存在细节上的差异，但总体的建构思路实际上具有高度的相似性。一方面，将客观的不法构成要件要素划分为常规要素和特殊要素两类，通过将渎职罪的“重大损失”归入后者，从而使之能够借助“特殊”的地位，适用比一般结果犯更为宽松的结果归责标准，从而扩大认定该要素成立的空间；另一方面，为了避免违反责任原则，强调这种特殊的客观不法要素不能完全与主观要件相脱钩，但又不同程度地降低了对主观要件的要求，主张滥用职权罪的行为人无须对死伤等严重后果具有故意，这样就绕开了将滥用职权罪定性为故意犯可能引发的难题。
（二）既有方案存在的疑问
1.固有的结果犯思维并非不可突破
学界在审视“重大损失”要件时，基本上采取了这样一种推导逻辑：从《刑法》第397条等相关规范的表述来看，由于“重大损失”是与渎职行为相并列的独立要件，而且2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《渎职罪解释（一）》）等司法解释已经将“重大损失”规定为死伤、经济损失等结果，所以渎职犯罪的不法结构就表现为“渎职行为+损害结果”，其所侵犯的必然是双重法益，而非单一法益。然而，这种根深蒂固的惯性思维可能存在以下疑问。
首先，尽管《刑法》将滥用职权、玩忽职守的行为与“重大损失”作了并列规定，但这并不能排除二者是同位或者从属关系的可能。正如在侵占罪中，虽然从条文表述上来看，“非法占为己有”和“拒不退还/拒不交出”似乎是相并列的，但这并不妨碍人们将“拒不退还/拒不交出”理解为“非法占为己有”的同位语或补充说明。同理，在解释论上也完全可以考虑将“重大损失”理解为公务行为公正性本身遭受的严重损害。可见，“绝不能认为只要在构成要件设定中出现了一个‘额外的’结果，就直接等同于该罪保护双重法益”。
其次，司法解释对结果、情节具体表现形式的列举，并不必然能够成为确定某一犯罪保护法益的准据。例如，根据2013年11月11日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，行为人抢夺公私财物仅达到“数额较大”标准的50%，但“导致他人轻伤或者精神失常等严重后果的”，仍可以成立抢夺罪。尽管按照这一规定，他人身体健康受损的结果可以成为认定抢夺罪成立的依据，但没有任何人会以此为由认为抢夺罪所侵害的是财产和人身双重法益。又如，按照2006年7月26日最高人民检察院发布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，国家机关工作人员利用职权非法搜查，导致被搜查人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的，或者造成财物严重损坏的，构成非法搜查罪。刑法理论界也不可能据此认为，非法搜查罪的保护法益除了公民人身自由和住宅安宁外，还包括生命、健康和财产。
最后，刑法教义学的研究不能降格为完全固守于法条甚至司法解释的纯司法操作技术，不能将思考的维度局限在条文字面含义所框定的范围之内，而需要从基本原理和本质规律的高度出发，探寻渎职罪刑法规制的“指导性原理”，并以此锚定解释的方向。这一点尤为重要。现代法学理论普遍承认，法教义学除了具有简化法律适用、增强实定法可操作性的功能之外，还应当致力于探寻、揭示法条背后的实质根据和内在关联。在法教义学研究活动中被奉为权威的所谓“教义”，不仅指国家颁布的实定法规范，而且包括居于实在法背后，即便是立法者也不可随意违背的基本法律原则及原理。正是后一种意义上的“教义”，决定了法教义学不是亦步亦趋跟在法条背后的“奴仆”，而是在一定程度上具备了批判的功能。
于是，刑法教义学不仅可以为刑法未来的修改完善提供必要的准备，而且可以在刑法修改之前，在法条语义可包容的范围内重新确定解释的方向。具体来说，有的法律条文在制定之初，可能缺少充分的学理探讨，反而是在条文适用过程中，随着实践素材的持续增多和理论研究的不断深入，教义学对该条文所涉问题的本质及规律才有了更为清晰的把握。也就是说，在教义学的研究过程中会逐渐浮现出相关问题法律规制的“指导性原理”。即便在当下还无法根据该“指导性原理”对法条作出全面修订，但只要原有法条的解释空间尚未穷尽，解释者就应该尽量以该原理为指针，赋予法条以不同于传统理解的崭新内涵。
2.“特殊地位”的合法性根据不足
可以确定的是，渎职罪中的“重大损失”不属于真正意义上的客观处罚条件。因为“重大损失”是从渎职行为本身所具有的危险性中合乎规律地发展而来的后果，而并非独立于渎职罪不法范畴之外的客观事态。同时，一个亟待回答的关键问题是，在承认“重大损失”属于客观构成要件要素的前提下，它何以能够享有不同于其他客观构成要件要素的特殊地位，其正当性根据究竟何在？从现有的研究成果来看，学者们大都偏重在事实层面上归纳和描述这种特殊地位，对其合法性根据的追问和论证却显得较为薄弱，即便是目前为止能够看到的一些分析，似乎也都不能令人满意。
（1）“运气”与一般预防目的之实现
周光权教授认为，通常的违法要素更多是与报应论有关，“但是，内在的客观处罚条件所揭示出来的非典型违法要素，能够让人明显感觉到是因为行为人运气不好，碰到了让他‘倒霉’的第三人，由第三人促成了客观处罚条件的成就，从而使得原先实施实行行为的人受到惩罚。在这个意义上，刑罚更多地带有一般预防的意味。”但问题在于，当可罚与否取决于“幸运”或者“倒霉”时，这不是有助于而恰恰是会妨碍一般预防目的的实现。这主要是因为，第一，当社会成员发现，自己是否蒙受牢狱之灾不是取决于自身过错的大小，而是取决于运气的好坏时，法律在其眼中就必然是一个不近情理、纯粹依仗国家强制保障施行的恶法。这样一来，法规范就无从获得公民发自内心的认同和信仰。第二，法律规范只能禁止公民去实施他们能够避免的事项，只能要求公民去做他们能够完成的事情。凡是超出人的控制和避免能力所及范围的事情，都无法成为行为规范有效调控的对象。
（2）刑罚之轻重与归责标准之宽严
近年来，以刑罚之轻重为根据来论证归责标准之宽严的做法逐渐兴起。张明楷教授率先提出了“缓和的结果归属”的概念，认为对于某种犯罪来说，如果肯定结果归属后的刑事责任追究比较缓和，那么对结果归属的条件予以缓和的做法，即尽管不符合通常的结果归属条件，但仍然将结果归属于行为人的行为，就具有合理性。就滥用职权罪而言，“重大损失”是客观超过要素，不能要求他人对死亡结果与滥用职权的行为之间具备通常的结果归属条件，否则，就不能仅以滥用职权罪论处，而应认定为其他更为严重的犯罪。劳东燕教授也针对滥用职权罪指出：首先，由于故意杀人罪或者故意伤害罪的法定刑明显高于滥用职权罪，所以滥用职权罪中结果归责的判断，不以行为人对结果的出现具有因果性的支配为必要；其次，由于滥用职权罪的法定刑甚至低于过失致人死亡罪和过失致人重伤罪，所以只能将滥用职权行为与伤亡结果之间的归责关联限定在具有间接作用力的情形之上。一方面，该说初步实现了归责理论与刑罚论的连通；另一方面，该说丰富了刑法中结果归责的类型。但细究起来，还有不少问题值得探讨。
第一，由于法定刑的差异往往由多种因素共同决定，所以归责标准的宽严可能无法与法定刑的高低形成绝对、直接的正向对应关系。例如，交通肇事罪与滥用职权罪的基本法定刑完全一致（均为3年以下有期徒刑或者拘役)，均低于过失致人死亡罪和过失致人重伤罪。但是，从经验层面来看，绝大多数的交通肇事案件都表现为行为人直接引起被害人死伤的情况。理论上也没有因为该罪的法定刑相对较轻，就把直接造成结果的情形排除在归责的范围之外。事实上，学界在讨论交通肇事罪时，大多运用了一般的客观归责原理。由此可见，即便是针对刑事责任程度相对较低的犯罪，似乎也并不存在对结果归属标准进行缓和处理的必然性。
第二，不宜过于夸大普通犯罪和渎职犯罪在归责标准上的差异。一方面，渎职罪的犯罪主体决定，大量的法益损害结果的确是因为行为人对第三人（包括其他国家机关工作人员和加害者)监管、防范不力造成的，故呈现出间接致害的特点，但在实践中，渎职犯罪也完全可能表现为以支配性的方式直接引起损害结果的情况。例如，行为人违规罚没公民的财产，故意泄露国家秘密，徇私舞弊不征、少征税款，都属于不经过第三人直接对具体法益造成损害的情况。另一方面，上述学者认为，故意杀人罪、故意伤害罪是造成型因果，即要求行为直接开启或者操纵了导致危害结果发生的流程，滥用职权罪则属于引起型因果，即行为只是为他人（或他物）实施危害提供行动理由或者制造了机会。
然而，对普通犯罪和滥用职权罪的归责标准作如此泾渭分明的区隔，似乎不无疑问。一方面，论者提及故意杀人罪的“实行行为性”或者“造成型因果”的特征时，预想的基本上都是持刀砍杀、举枪射击、挥拳殴打这种直接致被害人死亡的场景。但是，故意杀人罪的实行行为本来就包含宽广的包摄空间，具有种类繁多的表现形态，其中不乏通过第三人之中介引起死亡者。例如，保证人有能力作为却不予施救，导致被害人被第三人所杀，可能成立不作为的故意杀人罪。甚至按照我国刑法学界的通说，在单纯教唆、帮助他人自杀的案件中，尽管行为人对致死流程并无任何支配，也应当以故意杀人罪论处。另一方面，如果说比较轻缓的刑罚对应于比较宽松的归责标准，那么“结果归属的缓和化”不仅可以通过以轻罪论处的方式，而且也完全可以通过在重罪范围内处以较轻刑罚的方式得以实现。例如，故意杀人罪和故意伤害罪的法定刑固然明显重于滥用职权罪，但前者本身就拥有跨度较大的量刑空间，如故意杀人罪在“情节较轻”的情况下最低法定刑为3年有期徒刑，故意伤害罪最低可以处以拘役或者管制，过失致人死亡罪和过失致人重伤罪的最低法定刑则分别为6个月有期徒刑和拘役。在这种情况下，为什么不能认为，在故意杀人罪和故意伤害罪的法定刑幅度内，只需以“情节较轻”为由对间接引起死伤的渎职行为适用较轻的刑罚，就同样可以反映轻缓的刑罚与缓和的归责标准这两者间的对应关系呢？
第三，尽管从大方向来看，刑罚的轻重的确会对归责标准的宽严产生影响，但归责标准缓和化的边界和底线究竟何在？这似乎是一个没有得到充分回答的重要问题。恐怕不能认为，只要刑罚足够轻缓，就可以将结果归责的标准直接弱化至单纯的条件因果关系。事实上，近年来，实务界和理论界都已经意识到，对于许多渎职犯罪案件来说，纯粹依据条件说所划定的归责范围过于宽泛，有必要借助客观归责理论中的注意规范保护目的、结果的避免可能性等原理加以限制。既然客观归责的下位原理对于合理限制渎职罪的结果归责范围依然不可缺少，那么渎职犯罪对于客观归责标准的缓和化究竟体现在何处，或者说哪些原理可以舍弃，哪些则应当予以保留呢？另外，责任原则是现代刑法不可动摇的基石之一，它可以追根溯源至《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》)第33条第3款的人权保障条款和第38条的人格尊严不受侵犯条款。既然上述学说都在一定程度上弱化了对责任原则的贯彻，而这样做又会扩大对公民自由的干预，那么就必须为此找到一个正当化的理由。对此，仅凭刑法为相关犯罪配置的法定刑较轻这一事实，恐怕是不够的。
（3）不法要素与抽象危险的间接证明资料
结果型情状说一方面承认“重大损失”仍然属于滥用职权罪的不法要素，另一方面又认为它只是用以间接判断职务行为公正性受损的“中间项”，这似乎存在自相矛盾之处。
第一，将实害结果视作抽象危险的判断证据，违背了法益保护前置化的立法意图。国家通过刑罚手段保护公职行为的公正性，最终还是为了使公民的生命、健康、财产免遭侵害。当刑法保护法益A归根结底是为了保护法益B时，就说明法益B更具有根本性，以至于立法者需要提早介入，将防护的“触角”前移到与法益B相关联、位于其前方或外围的法益A之上。在这种情况下，只能根据法益B受损前存在的各种事实情节去判断法益A是否及在大多程度上遭受了损害，而不能反过来认为只有当作为根本保护对象的法益B遭受了现实侵害时，才能证明法益A受到了损害。否则，就意味着国家仍然是以法益B实际受损的那一刻为发动刑罚的始点，法益保护前置化的设想就会完全落空。这正如我们不能认为，最终发生了重大交通事故是用来间接证明危险驾驶行为对道路交通安全产生了抽象危险的“中间项”。
第二，如果说死伤结果是用以判断职务公正性受损的间接证据，那么就说明它不过是供法官事后进行裁断所使用的一个资料而已，为什么还要求行为人对此有所认识呢？比如，强奸案件往往只有加害人和被害人在场，故直接证明行为人实施了强制性交的行为较为困难。这时，可以根据被害人指甲缝内残留有行为人的皮肤组织这一情状，推断被害人对行为人进行了抵抗，从而间接证明暴力行为的存在。但是，强奸罪的成立只要求行为人认识到自己实施了以暴力手段与妇女发生性关系的行为，而并不要求他认识到自己的皮肤组织残留在了被害人的指甲缝之中。
以上分析表明，“重大损失”的定位之所以困难，原因在于本来客观不法要素所记载的应当是反映法益侵害性质及程度的事实，但一旦将死伤等结果纳入渎职罪的不法构成要件，这些结果所代表的生命、健康、财产法益，似乎总是会与职务公正性法益产生某种紧张关系。这就提示我们，要从根本上解决这个问题，必须重新审视渎职罪的规范保护目的及不法构造，而这又离不开对渎职罪立法模式的考察。
（一）渎职罪的独立型立法模式及其正当性
从经验事实的角度来看，渎职行为会对两种法益造成侵害：第一，由于渎职表现为国家机关工作人员违反规定处理公务，所以必然会破坏国家公务行为的公正性；第二，一旦职务行为脱离了法律的轨道，就可能导致国家机关工作人员管辖下的人身或者财产利益遭受损失。这两种法益无疑都值得保护，但刑事立法者对于二者究竟采取怎样的具体保护方式，则存在不同的路径。
一种是依附型的立法模式。对职务行为公正性的保护，依附在对生命、健康、财产等法益的保护之上；对渎职行为的制裁仍然依托于故意杀人罪、故意伤害罪、盗窃罪、诈骗罪、故意毁坏财物罪等普通犯罪的罪刑规范来进行，将“损害职务行为公正性”这一因素作为对其从严惩处的一个情节。例如，《德国刑法典》第340条规定了职务上的身体伤害罪，即公职人员在执行公务或者与公务相关的事务时，自己或者令他人实施身体伤害行为的，处3个月以上5年以下有期徒刑。其基本法定刑的最低刑（3个月有期徒刑)高于第223条规定的普通身体伤害罪（1个月有期徒刑)，同时按照第340条第3款的规定，第224—229条关于情节严重之身体伤害、被害人同意及过失伤害的规定，也同样适用于本罪。此外，从1871年至1975年，《德国刑法典》第341条和第342条还分别规定了职务上非法拘禁罪及职务上非法侵入住宅罪。前者依照第239条非法拘禁罪的规定处罚，但最低法定刑为3个月有期徒刑（普通非法拘禁罪的最低法定刑为1个月有期徒刑）；后者除职务因素之外的其他构成要件的内容均参照第123条非法侵入住宅罪的规定，法定刑为1年以下有期徒刑（同一时期，普通非法侵入住宅罪的法定刑为3个月以下有期徒刑）。《日本刑法典》在第25章“渎职犯罪”中规定了4种滥用职权罪。其中，第194条规定的特别公务员滥用职权罪，实际上是逮捕罪、监禁罪的加重类型；第195条规定的特别公务员暴行凌虐罪，是暴行罪的加重类型，并可以与强制猥亵罪、强奸罪形成想象竞合。若行为人犯第194条、第195条之罪又致人死伤，则需要与伤害罪进行比较，依照较重的刑罚处罚（第196条）。
德日刑法的上述规定表面上为渎职犯罪设置了专门的条款，但这些犯罪的构成要件并不是依照渎职行为本身，而是以伤害、拘禁、侵入住宅等普通犯罪为蓝本设计而成，是在普通犯罪基础上添加渎职要素后形成的加重犯罪类型，学界称之为“不真正的职务犯罪”。
另一种则是独立型的立法模式。我国《刑法》不仅在分则以专章形式规定了渎职罪，而且其并非附着于普通的人身和财产犯罪，而是以渎职行为本身所涉的领域及表现形式为依据设计构成要件的内容。这从1997年全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》也可以看出，“这次修订，主要是把十几年来民事、经济、行政法律中‘依照’、‘比照’刑法玩忽职守罪、徇私舞弊罪追究刑事责任的条文，改为刑法的具体条款。”独立型的渎职罪规制模式，本质上是职务行为公正性这一“中间层法益”保护的独立化；相比于依附型立法模式，它更加契合当代社会的现实需要和发展趋势。
第一，职务行为公正性是涉及社会全局和系统的一项重要的“中间层法益”，将它推移至刑法保护的前台，有利于促进对终极性法益的保护。在现实中存在不少这样的情况：某种法益（法益A）的存在由于能够为另一种法益（法益B）的安全提供必要的保障，所以为了更加有效地保护法益B，有必要将刑法的作用范围往前延伸，抽出专门的力量对法益A加以维护。在此，更具根本意义的法益B是“终极性法益”，为其提供存在条件的法益A则是“中间层法益”（也有学者称为“阻断层法益”）。例如，在现代社会，一旦住宿信息、行踪轨迹、通信内容、账号密码、财产状况等个人信息处在不受控制地可为他人获取的状态，那么相关公民的人身和财产安全势必面临严重的威胁。因此，为了更加有效地保护人身、财产法益，就需要将公民个人的信息自由和安全独立出来，为其设置专门的罪刑规范（《刑法》第253条之一）。
近年来，随着新型犯罪现象的不断增多，以及刑事立法的持续扩张，人们意识到某些法益虽然无法直接还原为具体个人法益，但由于其涉及整体安全与秩序，具有全局性和系统性的特点，所以一旦遭遇风险就可能引发社会崩溃的结果，其危害比具体个人法益遭遇风险给社会造成的影响更大。根据《宪法》第2条所确立的人民主权原则，作为国家权力的终极所有者，人民将治权委托给政府机关去行使，由后者负责管理社会经济文化事务、抵御来自社会内外的各种风险。这样一来，国家的各类暴力机关、监管系统和服务保障机构就成为捍卫社会及公民安全的一道最重要的防线。公民之所以愿意在相当范围内放弃私力救济，也是基于对国家构筑起来的这道基本防线的信赖。可是，如果国家机关的成员违背职责要求行使权力，就会直接从内部破坏国家工作秩序，使正常的国家管理体制和运行系统紊乱和脱轨，由此可能导致国家机关所辖领域内不特定的人身、财产法益因为防线失守而遭受损害。只有确保国家机关的公务活动始终处在合法、公正的轨道上，才能从根本上防范系统性风险的发生，进而筑牢守护人身、财产利益的防线。因此，有必要将职务行为公正性这个中间层法益独立出来由刑法专门加以保护。
第二，在现代风险社会的背景下，以刑罚手段促使国家机关公正履行监管和保护义务具有重要的现实意义。早期的理论侧重强调基本权利的防御权性质，意在防止公民的生命、自由和财产受到公权力的不当干预。彼时，渎职犯罪规制的重点，自然就集中于公务人员利用职权对公民实施的伤害、拘禁、搜查、侵入住宅等行为之上。像依附型模式那样将渎职仅仅作为一个附随的加重情节融入普通犯罪之中，以普通犯罪的构成要件为基础惩治渎职犯罪，总体上能够满足规制的现实需要。然而，当代社会的一个重要特点在于，科技革命及专业分工细化所带来的风险，无论在数量还是在影响范围上都是传统风险所无法比拟的。相应地，给公民权利和自由造成威胁的危险源不仅来自国家的公权力，而且来自遍布社会生活诸方面的各个专门领域。“基本权利的实现当然首先要求国家不要干预，但是基本权利要想真正落实，却往往需要国家提供各种物质和制度条件。”正是由于公民权利和自由的实现越来越依赖于一定的社会条件，所以国家为这种社会条件所设置的维护和促进机制，就对基本权利的实现发挥着十分关键的作用。
第三，确保国家管理系统公正、有效地运行，不但能够为生命、健康、财产等法益提供存续条件，而且也有其独立的保护价值，即它是营造基本政治信任的必要前提。政治信任主要是指民众对于一国政府及政治制度的支持，它是一个政权具有合法性的重要基础，也是社会实现稳定的基本保障。如果公众失去了对政府或者政治制度的信任，那么，一方面，个体为了自我保护就会减少政治交往与合作，退回到自我封闭的原子化状态，不利于实现社会的整合及共同体的团结；另一方面，当个体认为政府无法为自己提供公正的利益协调机制时，他就会倾向于寻求非制度化的渠道去满足自身的诉求，这将大大增加社会经济运行及国家治理的成本与风险。因此，“从‘统治’走向‘治理’的历史趋势表明，基于政治信任之基础上国家、政府、人民共同参与的权力互动与互构过程是人类政治发展的必然走向”。公众是从与具体公务活动的互动中不断获得即时信息，从而持续地调整他所认定的政治机构或体制的可信度。大面积渎职行为的存在，将使公民对政府的期望频繁落空，这必然对公民的政治信任造成严重损伤，进而危及国家政权的根基。另外，有研究表明，由于中国公众的价值观可能正从物质主义向后物质主义转变，人们不再满足于经济发展和物质生活的富足，而开始将目光更多地投入到政治生活领域，对政府廉洁、公正的期待日益提升，所以较高的经济发展水平并不能代偿腐败对政府信任造成的损害。
第四，随着国家管理对象的专业性、技术性日益增强，渎职行为的表现形式也趋于复杂和多样。单纯依靠杀人、伤害、拘禁、毁损财物这些普通犯罪的行为类型，已经很难精准地反映和评价渎职不法。所以，需要立足于渎职行为本身的特点，根据不同领域、不同类型渎职行为的表现形态，勾画构成要件的内容。
（二）独立型立法模式下渎职罪不法评价重心的确立
尽管独立型的渎职罪立法模式具有上述优势，但要想将其充分发挥出来，还需要将渎职罪不法评价的重心置于渎职行为本身。
首先，只有将渎职行为作为渎职罪评价的重点，才能实现独立型立法模式法益保护前置化的目的。依附型的立法模式在本质上采取的是普通犯罪的法益保护路径，只是在此基础上添加了渎职这一因素作为加重处罚的情节或者表征行为特点的构成要件要素。于是，作为“母体”之普通犯罪的法益侵害结果，始终对渎职罪的成立发挥着决定性的作用。只有当行为同时对这两种法益造成了侵害时，才能成立渎职犯罪。然而，如前所述，将中间层法益提取出来作为独立的保护对象，是为了在终极性法益受到侵害之前，就利用刑罚手段稳固为其提供保护的中间层屏障，其在本质上是提前了对终极性法益的保护时间。因此，为中间层法益提供专门保护的犯罪类型，应当着重考察行为是否，以及在多大程度上对中间层法益造成了侵害，以此作为判断行为是否成立该犯罪的关键。反之，假如认为只有当生命、健康、财产等法益遭受了现实损害时，才能认定该犯罪的成立，那么就会使刑罚介入的时间依然停留在与普通犯罪无异的阶段，无法体现刑法保护向前端延伸的意图。例如，刑法之所以规定非法侵入住宅罪，是为了通过维护住宅安宁从而更加有效地保障公民的生命、健康和财产安全。因此，决定行为人能否成立本罪的关键，在于其行为是否对他人的住宅安宁造成了严重侵扰，而不在于他是否引起了被害人死亡、伤害或者财产受损的结果。同理，设置渎职罪的最终目的当然在于保护生命等法益，但既然立法者已经通过将公务行为的公正性确立为中间层法益，从而提前了刑法保护的时间，那么就不能再像普通犯罪那样，一直要等到死伤等结果现实发生后才发动刑罚。渎职犯罪的可罚依据在于前端发生的法益侵害，即对公务活动公正性本身造成的破坏，而不在于生命等法益遭受的损害。
其次，将死伤等结果纳入渎职罪的不法构成要件，似乎是对独立型与依附型立法模式进行了糅合，但这非但不能产生“杂交优势”，反而会导致两种立法模式各自原有的优势归于消失，导致无论是对于中间层法益还是对于终极性法益都可能保护不周的尴尬局面。具体来说，一方面，一些严重违背公务活动公正性的渎职行为，仅仅因为没有造成死伤等结果，就可以游离于刑事制裁的范围之外。例如，监狱、看守所等刑罚执行机关的工作人员，明知罪犯不符合条件却违法报请减刑、假释、暂予监外执行，以致发生“纸面服刑”的现象。尽管《刑法》第401条规定的徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪属于行为犯，但在司法实践中可能出现“徇私舞弊”的情节无法查明，或者以本罪论处超过追诉时效的情况。这时，根据《渎职罪解释（一）》第2条第2款的规定，仍然需要回归一般法条，考虑适用滥用职权罪或者玩忽职守罪。有观点认为，只有当因渎职而脱管的罪犯又实施了其他犯罪或者造成黑恶势力滋长、蔓延、扩大，或者案件经媒体报道后造成恶劣社会影响时，才能认定渎职行为构成滥用职权罪或玩忽职守罪。但事实上，只要司法工作人员多次违规为重刑犯办理减刑、假释、暂予监外执行，即便脱管的罪犯至案发时尚未再行犯罪，或者事件尚未经媒体曝光为公众知悉，该行为也已经明显扰乱了不特定多数罪犯的正常教育和改造活动，严重损害了司法公正，其本身已然达到了值得予以刑罚处罚的程度。以罪犯再次犯罪、媒体予以关注等结果的实际发生来决定犯罪的成立，固然有利于最大限度地缓解时效制度对刑事追诉带来的限制，但却使一个早已具备可罚性的渎职行为竟然长期处于不构成犯罪的状态。
另一方面，将死伤等结果并入渎职罪的不法构成要件要素，也容易屏蔽普通犯罪本应发挥的保护功能，从而削弱对终极性法益的保护力度。在渎职罪构成要件包含致人死伤要素的情况下，面对发生了死伤结果的渎职案件，司法机关往往只考虑适用渎职罪的规定，却忽视了适用普通犯罪法条的可能性和必要性。以“赵某、高某玩忽职守案”为例。2017年1月5日，定州监狱五监区服刑人员甄某因自伤自残被关进九监区六号禁闭室隔离审查。1月7日下午，甄某在该禁闭室内叫嚷，服刑人员王某从干警值班室拿上禁闭室的钥匙到一楼去开六号禁闭室的门查看情况。赵某、高某作为值班干警没有按规定亲自去拿钥匙开启禁闭室的门，致使甄某被王某从六号禁闭室带到没有监控的八号禁闭室，甄某遭到其他服刑人员的殴打。在甄某被殴打期间，赵某、高某没有落实巡查职责，并且在听到甄某被打发出的喊叫后，也没有去查看和制止，致使甄某被其他服刑人员殴打致死。对于本案被告人，人民法院最终均以玩忽职守罪论处。但是，由于自从罪犯进入监狱等刑罚执行机构服刑之日起，其生命健康安全就系于监管人员之手，所以监管人员对于自己负责看管的罪犯是负有保护保证人义务的。在该类案件中，行为人本来有可能以不真正不作为犯的形式构成过失致人死亡罪甚至故意杀人罪。因此，如果完全将普通犯罪排除在检验和适用的范围之外，单纯依靠渎职罪恐怕无法对该行为侵害生命法益的内容给出周延和完整的评价。
由此可见，上文提到的将“重大损失”定位为特殊客观构成要件要素的各种学说，其实都反映出一个共同的趋向，即试图将渎职犯罪的不法评价更多聚焦在公务行为公正性受损这一点上，尽量降低死伤等结果在不法评价中所占的权重，使其在实质上接近于一个单纯决定是否发动刑罚的事由。尽管从经验事实的角度来看，死伤等损害的确是渎职行为的危险性经过长线发展后现实化的后果，但在独立型立法模式下，如果仍然将渎职罪视为侵害双重法益的犯罪，那么一边是公务行为公正性法益期待刑法提早保护，而另一边则是生命、健康和财产等法益要求刑法较晚介入，二者在本罪构成要件内相互掣肘，反而产生了两种法益都要保护，但两种法益都保护不到位的困境。于是，人们不得不千方百计地将死伤等结果“驱赶”到远离本罪不法核心的边缘地带，使之虽然享有不法要素的名分却只具有处罚条件的地位，从而在解释论上尽量将公务行为公正性和生命等法益分隔开来，使二者各自回归到渎职犯罪和普通犯罪之中。
再次，将渎职罪定位为行为犯并不会不当地扩张渎职罪的处罚范围。通说之所以将死伤结果视作渎职罪构成要件要素，一个很重要的理由在于，国家公务活动的公正性这一法益具有抽象性和宽泛性，为了防止处罚面过宽，有必要借助死伤等更为具象的损害结果来限制处罚范围。然而，这一预想似乎与现实不尽相符。
第一，即便将渎职罪设定为结果犯，但在结果的种类及结果的归责关联均已高度泛化的情况下，“重大损失”的处罚限定机能实际上是极为有限的。一方面，根据《渎职罪解释（一）》第1条的规定，“重大损失”除死伤、财产损失外还包括“造成恶劣社会影响”。于是，在实践中存在这样的做法：即便渎职行为已经过去多年，但只要在某个时刻因媒体披露而引发了舆情，也可以以造成了重大损失为由认定行为人成立渎职犯罪。另一方面，由于国家公务活动大都具有秩序维护、人员管理、资质审核的性质，其牵涉面广、作用时间长，所以即便历经多重环节、介入多种因素，它也往往能够在漫长的因果链条上与后续某个消极后果产生或多或少的关联。在学界和司法实务界对渎职罪因果关系的间接性普遍抱有极其宽容态度的情况下，渎职罪的结果归责标准几乎只剩下了条件公式这一项。
第二，即便抛开“重大损失”要件，我们也能从渎职行为本身的情节当中找到有效的处罚限制途径。例如，某地发生一起命案，犯罪嫌疑人X被扭送至派出所，因X受伤，办案人员将其送至医院就医，由联防队员A看护。公安局副局长指派派出所干警甲前往医院看管X，并向甲说X可能是杀人犯罪嫌疑人，要内紧外松看管好（根据在案证据无法排除一种可能：X当时实际上已经被排除杀人嫌疑，副局长只是担心X带伤出院影响不好，为增强甲的责任心才这样说）。甲到医院后，见X住在多人病房，只有A一人看护，甲约10分钟后离开，继续留A看管。后X借口上厕所并逃脱，14年后X到案，人民法院以故意伤害罪判处其死刑，缓期2年执行。检察机关与人民法院的主要争议点在于，甲擅离岗位的行为究竟是否与X在14年后才到案这一结果具有因果关系。但是，由于玩忽职守罪的成立要求行为人必须是严重不负责任，即国家机关工作人员背离职责要求必须达到较重的程度，所以首要的考察重心是行为而非因果关系。一方面，甲临时接受指派时，X有可能已经被排除杀人的嫌疑，故要求甲严加看管X的事实基础可能已经不复存在；另一方面，甲来到医院时，发现X处于多人病房，这根本不是看管杀人犯罪嫌疑人的条件，而且派出所副所长告知甲可以与A换班吃饭。综合这些因素来看，即便认为甲的离开违反了职责要求，但也因其程度明显比较轻微，可以直接根据渎职行为本身未达到严重不负责任的标准这一点否定犯罪的成立。
最后，相似犯罪的立法变迁，也从侧面证明渎职犯罪不法评价的重心转移乃大势所趋。渎职和污染环境存在相似之处。一方面，二者均涉及重要的中间层法益。个人要想健康生活、自由发展，不仅需要良好的自然环境和物质保障，也需要良好的社会环境和制度保障。国家机关的管理活动覆盖社会生活的各个领域，它以制度化的方式对社会关系进行协调，从而为社会诸系统提供了必要的运行条件和防护机制。正如污染环境的行为会破坏生态系统和人类的生活基础一样，国家公务人员的渎职行为也会对社会正常运行的基础造成侵蚀，从而恶化公民赖以生存的社会和市场环境。另一方面，与污染环境的行为相仿，渎职行为的具体损害结果也时常具有滞后性，即往往要潜伏相当一段时间，在与其他国家机关工作人员的行为或者第三人的行为等因素累积叠加之后，才会产生死伤、财产损失等后果。同时，因果流程中夹杂着大量复杂而不确定的因素，如因违规假释而脱管的人员是否再犯罪，会实施何种犯罪，往往取决于当地治安形势、罪犯的社会关系和危险性格、监狱改造的效果等多方面因素。与滥用职权、玩忽职守等渎职犯罪相似，无论是1979年《刑法》时期规定于各单行法的水污染罪、大气污染罪及违反规定收集、贮存、处置危险废物罪，还是1997年《刑法》新增的重大环境污染事故罪，均以“导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果”为成立要件。然而，《中华人民共和国刑法修正案（八）》将《刑法》第338条原来规定的“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境”，通过将实害犯调整为危险犯，从而使那些尚未造成重大环境污染事故，但长期违反国家规定，超标准排放、倾倒、处置有害物质，严重污染环境的行为也纳入刑事追究的范围。这“有助于摆脱只注重人身和财产保护的传统观念，更好地突出环境资源的生态功能和生态价值”。环境犯罪构成要件的这一修改反映出一个规律，即当中间层法益的重要性日益凸显时，为保护该法益所设置的犯罪的不法评价重心必然要从实害结果转移到行为本身上面。
当我们厘清了渎职犯罪不法构造的“指导性原理”之后，为尽量发挥独立型立法模式的优势，在法条语义允许的空间内，仍然可以朝着原理指引的方向有所作为。首先，所谓“致使……国家和人民利益遭受重大损失”，应该理解为给公务行为公正性本身造成的严重破坏。其次，由于保障公务行为的公正性最终是为了维护生命、健康、财产等法益，所以除了公正性本身受到的侵害之外，渎职行为可能导致终极性法益受损的急迫性、范围及数量，也会对评估公正性受损的程度产生影响。比如，监狱管理人员违规减刑、假释，导致罪犯提前出狱。如果罪犯是年龄较大的受贿行为人，出狱后其再犯可能性已基本丧失，那么渎职行为的严重性主要体现为重大职务犯罪的行为人没有遭受应有的惩处；当罪犯是年纪较轻的暴力犯罪行为人时，渎职行为的严重性还体现在，行为人可能因为没有得到充分的教育和矫正而存在出狱后继续实施暴力犯罪的危险性。限于篇幅，接下来笔者将重点讨论《渎职罪解释（一）》第1条关于“造成恶劣社会影响”的规定。一般认为，所谓“造成恶劣社会影响”，包括严重损害国家机关形象，致使政府公信力下降；引发新闻媒体广泛关注，引起强烈社会反响；造成大规模上访、暴力冲突等事件，影响国家机关正常职能活动；诱发民族矛盾纠纷，严重影响民族团结、社会稳定等。在笔者看来，“造成恶劣社会影响”不宜成为渎职罪的入罪标准。
（一）信赖不能成为渎职罪的独立保护法益
近年来，不少学者主张，渎职罪除了侵害职务行为的正当性之外，还侵害了公民对于国家行政、监察、司法权力行使公正性的信赖感。信赖感被纳入渎职罪的保护法益，为“造成恶劣社会影响”成为本罪的入罪要素提供了相当重要的理论支撑。信赖本身或许可以成为刑法保护的法益，但具体到渎职罪，将公众对公务活动正当性的信赖与职务行为的公正性并列作为本罪的保护法益，可能还存在疑问。
第一，在法益界定的问题上，渎职罪与受贿罪相比存在差异。近年来，不少学者主张，要想完整地说明受贿罪侵害的法益，仅靠职务行为的公正性是不够的，必须引入社会一般人对于公务行为公正性的信赖。这一观点之所以能够成立，一个关键的原因在于，国家工作人员收受财物后即便并未实施不公正的职务行为，也不影响受贿罪的成立，但此时职务行为的公正性并没有遭受现实的侵害。刑法之所以仍然要对行为人以受贿罪论处，是因为只要国家工作人员利用职务行为收受了他人财物，就会使国民产生职务行为可能与金钱进行交易、可能受贿赂左右的印象，从而对公务人员能否一直依法从事公务产生怀疑，这就动摇了一般人对公务行为公正性的信赖。可见，将“信赖”视为受贿罪法益的一个独立元素，是为了解决公正性说无法涵盖“受财不枉法”这一情形的问题。可是，由于任何一种渎职行为均无一例外地以国家机关工作人员枉法为前提，所以对于渎职罪来说，根本不存在公务行为事实上合法，但需要防止公民怀疑公务行为违法的情况。在公务行为的公正性已经足以对一切渎职行为的不法本质作出完整说明的情况下，就没有必要像受贿罪那样将“信赖”列为独立的保护法益。
第二，无论从哪个角度去理解“信赖”，它都难以成为值得由渎职罪规范提供保护的对象。如果将信赖理解成一种主观感受或者社会心理，那么暂且抛开不公开的职务行为无法为公民感知的问题不谈，至少存在一个疑问：当国家机关工作人员的公务行为完全合法，但公民却坚持认为该行为不公正时，根本不可能以公民的信赖感受损为由认定该行为构成渎职罪。这就说明，维护公民对国家机关的信赖感，只是保障职务行为公正性带来的附随效应或反射性的效果，但它本身无法成为与公正性相提并论的独立保护法益。张明楷教授提出：“信赖并不是单纯的主观感受，而是国民对相对方的要求与权利。”的确，公民在放弃自力救济，将惩罚、管理、协调的权限委托给国家行使之后，他便有权期待和相信国家会为其提供公正、高效的服务与保障，从而无须为自己的基本安全担惊受怕、坐立不安。由于这种意义上的信赖不是已然存在的信任心态，而是一种允许进行期待的权利和资格，所以正如在一个尔虞我诈盛行的社会，债权人仍然有权期待（相信）债务人履行合同一样，即便社会上广泛弥漫着对公务活动的不信任感，也不妨碍公民始终有权期待公务人员会秉公办事。一旦公务人员滥用职权，就会导致公民的这种合法信赖归于落空，这便是对公民期待权的侵害。但是，如果从权利的角度去理解信赖，那么公民期待权的对象就是公正的职务行为，所以究竟是说渎职行为背离了公民对公正职务行为的期待，还是说该行为破坏了职务行为的公正性，二者实际上并无本质差别。
（二）是否“造成恶劣社会影响”并不具有衡量渎职不法严重程度的功能
第一，是否形成恶劣的社会影响，往往取决于许多与渎职行为无关的偶然因素，包括渎职行为发生的领域是否容易为公众所关注，渎职行为发生的地区或行业是否具有较强的封闭性，是否出现敢于披露真相的“吹哨人”等。例如，在刑事执行领域，由于所属政法机关本身就是社会的强力机构，更容易控制负面消息的传播，所以即便渎职行为严重扰乱了司法机关的正常工作秩序，也可能一直到案发前都不为公众所知悉。反之，有的渎职行为本身较为轻微，如人民法院判决书误将“江苏省南京市”写为“安徽省南京市”，因为网友拍照后在网上传播而引起了较大关注。可见，社会影响的大小与职务行为公正性受损的严重程度并非呈正相关。
第二，产生广泛的社会反响本身不应成为刑法试图避免发生的状态。带有偶然性的事实未必不能成为不法构成要件的组成部分。例如，一个杀人行为最终能否造成死亡结果，也会取决于作案时的天气和温度、被害人的防卫和躲避能力、被害人获得他人及时救助的机会等不可控的因素。问题在于，刑法之所以禁止杀人，就是为了防止发生死亡结果，且该结果与罪刑规范的目的之间存在内在的一致性。然而，刑法禁止国家机关工作人员渎职，并不是为了防止该渎职行为被公众知悉。一方面，渎职行为往往要经由曝光、转载等环节才能间接造成社会影响，如果说强烈的社会反响是渎职罪规范意图防止的对象，那么作为最直接引起该结果的原因，揭露、传播渎职事实的行为就理应成为刑法制裁的对象。这明显与《宪法》第27条关于一切国家机关和国家工作人员必须接受人民监督的规定相悖。另一方面，一旦将某种结果视作构成要件要素，那么当行为人主动有效地防止了该结果发生时，刑法就会给予其优待，即对于过失犯来说，行为不构成犯罪；对于故意犯来说，可能构成犯罪中止。因此，假如认为“造成恶劣社会影响”属于渎职罪的构成要件结果，那么就意味着国家机关可以通过压制举报人、截断信息传播渠道的方式，避免相关公务人员构成渎职犯罪。这无异于鼓励国家机关将公权力用于干预舆论监督而非预防和纠正渎职行为。
（三）在司法实践中“造成恶劣社会影响”的考察重心已经开始从行为之外的社会反响转向行为自身的严重性
在司法实践中，有的人民法院仅仅因为行为受到了媒体广泛报道，就把一个本身十分轻微的渎职行为认定为犯罪，这明显存在疑问。鉴于此，司法实务界有不少人士提出，在判断是否“造成恶劣社会影响”时，不能过于看重媒体报道，而应当综合考察渎职行为自身的危害性及媒体报道的次生影响，其中渎职行为自身的危害居于基础和首要的地位，其考量因素主要包括渎职行为的存续时间、具体手段、侵害客体、主观恶性等。最高人民检察院发布的指导性案例“罗某华等滥用职权案”（检例第6号）的裁判理由也表明，即便不存在群众上访、媒体报道，但如果渎职行为有徇私舞弊、索贿受贿等情节，导致当地生活秩序、营商环境、市容市貌出现大幅恶化，也不妨碍认定该行为造成了恶劣的社会影响。不过，如果说是否“造成恶劣社会影响”关键并不在于与渎职行为相分离的某种舆情事件发生与否，它最终还是要回归到渎职行为自身，以渎职行为的情节作为判断依据，那么就证明恶劣社会影响只是一个虚有其表的外壳，渎职对于职务活动公正性造成破坏的严重程度才是真正对入罪产生实质作用的标准。既然“造成恶劣社会影响”仅仅是为了在形式上体现结果要件而平添的一个判断环节，它对于犯罪的成立不具有独立意义，那么距离将其从犯罪成立要件中彻底废除也就仅有一步之遥了。
本文得出以下基本结论：第一，客观的超过要素说、内在的客观处罚条件说、“中间项”的结果型情状说等方案，都没有摆脱结果犯的固有思维，难以从根本上消除与“重大损失”要件相关的理论困境。第二，在渎职犯罪领域，相较于依附型模式，我国采用的独立型立法模式更能契合现代社会的治理需要，但要将该模式所蕴含的优势充分发挥出来，需要将渎职罪的不法评价重心从人身、财产法益转移到公务行为公正性法益上，从死伤、财产损失等结果转移到渎职行为本身的情节上。第三，在立法获得修改之前，司法者完全可以在条文语义可容许的范围内，遵循以渎职行为和公务行为公正性为核心的解释方向，不宜将“造成恶劣社会影响”认定为渎职罪的入罪标准。本文只是对渎职罪的不法构造和规制方向作了初步勾勒，还有一系列具体问题需要深入研究。例如，如何完善渎职罪的类型划分标准。渎职罪的不法评价重心发生转移后，怎样实现渎职行为情节判断的精细化和类型化。如何具体实现渎职罪与普通犯罪的联动与协调等。
