转自：实务刑事法评注
问题1：无证经营成品汽油应当适用非法经营罪还是危险作业罪？
需要强调的是，对于危险作业罪“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”的构成要件，要综合考虑具体行为方式、案发地点及危害后果等进行认定，避免适用泛化。同时，应当注意区别对待，对于其他为行为人提供便利条件、参与分装赚取差价的人员，综合考虑其在共同犯罪中所起作用以及认罪认罚等情节，可以依法不纳入刑事追究范围，体现宽严相济的刑事政策。
问题3：掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益次数应如何认定？
咨询人：江苏省高级人民法院刑一庭 韩继领
需要注意的是，被执行人及其所扶养家属的“唯一住房”和“生活必需住房”两个概念并不完全相同。被执行人及其所扶养家属唯一的住房，并非完全不能作为强制执行的标的物，如果能够保障被执行人及其所扶养家属维持生活必需的居住条件，可采取相应的方式予以执行。“唯一住房”是否为被执行人“生活必需”应结合被执行人的经济状况、房屋实际占有使用情况以及房屋的价值、地理位置等因素来综合考量、认定。若房屋存在出租、出借给他人使用等并非用来实际居住的情形，则可以认定被执行人并非依靠涉案房产维持其基本生存，人民法院可对该房产予以执行；若房屋面积较大或者价值较高，超过被执行人及其所扶养家属生活必需，可根据《查封、扣押、冻结规定》第五条的规定，采取“以小换大、以差换好、以远换近”等方式，在保障被执行人及其所扶养家属基本居住条件的前提下，对该“唯一住房”进行置换，将超过生活必需部分的房屋变价款用于执行财产刑。
咨询人：最高人民法院刑五庭 毛 洁
答疑专家：最高人民法院刑五庭 王秋玲
【本评注注】最高人民法院刑五庭有关工作人员在法答网答疑时提出：“偷越国（边）境罪不是选择性罪名，具体适用时应完整表述。”本评注赞同上述看法，并据此认为对刑法分则第六章第三节“ 妨害国(边)境管理罪”所涉“国（边）境”的罪名亦应作相同把握，即不作为选择性罪名对待。
答疑专家：最高人民法院研究室刑事处 王庆刚
问题9：刑法第二百八十条对伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪和伪造、变造、买卖身份证件罪没有明确规定入罪门槛，司法适用时应当如何具体把握入罪和升档量刑的问题？
答疑意见：刑法第二百八十条没有明确规定入罪门槛。但从实践来看，通常要求达到一定的情节才构成犯罪。主要考虑：一是妥当界分刑事处罚与行政处罚。例如，护照法第十八条规定：“为他人提供伪造、变造的护照，或者出售护照的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关没收违法所得，处十日以上十五日以下拘留，并处二千元以上五千元以下罚款……”显然，对于伪造、买卖护照的行为，应当为行政处罚留有适当空间。对此，《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》（2021年修订）进一步规定，为他人提供二本以上伪造、变造的护照，或者出售二本以上护照，或者因同类违法行为被处罚后又实施的，处十五日拘留，并处三千元以上五千元以下罚款。二是符合司法实践的惯常做法。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕11号）第二条对伪造、变造、买卖机动车行驶证、登记证书构成伪造、变造、买卖国家机关证件罪设置了“三本以上”的入罪门槛。
基于此，在相关司法解释明确入罪标准之前，可以参考法释〔2007〕11号司法解释的相关规定，以三本（张/个）作为刑法第二百八十条所涉罪名的基本入罪门槛；需要升档量刑的，可以按照入罪门槛的五倍标准把握。当然，对于所涉行为，在决定是否追究刑事责任及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑数量，还应当综合考虑所涉公文、证件、印章的重要程度、具体用途、造成后果、违法所得及前科情况等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。例如，明知他人实施犯罪而为其伪造、变造或者向其出售身份证件，或者为了实施犯罪而购买身份证件的，即使未达到三张，亦可以定罪处罚；相反，对于未用于犯罪用途的提供身份证件行为，根据案件具体情况，适用三张的入罪标准过严的，亦可以不作为犯罪处理，需要行政处罚的，依法移送相关部门处理。
另外，对于刑法第二百八十条之一规定的使用虚假身份证件、盗用身份证件罪的适用，亦可以参照上述原则依法对案件作出妥当处理。
咨询人：重庆市高级人民法院刑一庭 张波
答疑专家：最高人民法院研究室刑事处 宋颐阳
问题10：减肥产品中含有禁止添加的西药成分，案件如何定性？如何把握情节轻微和情节显著轻微？
答疑意见：关于减肥产品中检出禁止添加的西药成分的案件定性，不能一概而论，需要区分销售的产品是食品还是药品。减肥产品既包括减肥类保健食品，又包括减肥药品。如果涉案产品是食品（保健食品），则可以按照刑法第一百四十四条规定的生产、销售有毒、有害食品罪定性；如果涉案产品是药品，则可以按照刑法第一百四十一条规定的生产、销售、提供假药罪定性。
区分食品与药品的关键在于是否有“疾病预防、治疗功能”，表现为标签、说明书是否涉及疾病预防、治疗功能，是否规定有适应症或者功能主治。在具体案件中，一般可以通过产品审批文号、产品说明是否规定有适应症或功能主治、用法和用量等外观标识进行判断。如果产品标识不明，则可以通过经营者以何种名义对外宣传、销售涉案减肥产品进行判断。当产品标识与对外宣传一致时，可以直接按照标识来确定产品属性。当产品标识和对外宣传不一致或者标识不明确时，应当按照行为人对外宣传的产品性能并结合购买者购买、使用产品的目的来确定其属于食品还是药品。例如，《刑事审判参考》第1531号案例“钟某本销售有毒、有害食品案”中，涉案产品的属性无法通过审批文号、产品说明等外观标识来界定。钟某本以“壮阳补肾”名义销售产品，但没有对外宣传治疗功能及治疗效果，消费者是基于“性保健”而非治疗疾病的目的而购买、使用，因此涉案产品应认定为保健食品。该案中，由于涉案保健食品经检测含有西地那非，故认定钟某本构成销售有毒、有害食品罪。
对于情节轻微和情节显著轻微的把握，实践中应结合行为人销售数量、销售金额、销售时间长短、是否曾因同类行为受过行政处罚或者刑事处罚等主客观情况进行综合认定。
咨询人：山东省高级人民法院刑一庭 尹士强
答疑专家：最高人民法院刑一庭 肖凤
问题11：非法狩猎罪中涉案野生动物价值如何认定？
答疑意见：非法狩猎罪中涉案野生动物的价值认定是司法实践中比较棘手的一个问题。对于国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，其核算价值除考虑市场价值以外，更重要的是考虑物种的珍贵、濒危程度以及相关的生态功能、科研价值等。国务院野生动物保护主管部门颁布了《野生动物及其制品价值评估方法》《水生野生动物及其制品价值评估办法》，明确了野生动物整体的价值、制品的价值、人工繁育野生动物的价值以及卵、蛋的价值等价值标准和核算方法。对于国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，适用这两个评估办法核算并无疑义。然而，非法狩猎罪的犯罪对象，实践中一般把握的是列入《有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》中的“三有动物”（有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物）和地方重点保护的陆生野生动物。对于这些野生动物及其制品的价值，如果简单按照《野生动物及其制品价值评估方法》进行认定，就可能会出现评估价值过高的情形，如麻雀的评估价值为每只300元，而实践中交易价格一般在20元左右，相差近15倍。因此，对于非法狩猎罪的犯罪对象，即“三有动物”和地方重点保护的陆生野生动物，如一律按评估标准和方法核算，将导致价值普遍过高，从而实际降低了非法狩猎罪的入罪门槛，势必扩大刑事打击范围，难以实现罪责刑相适应，亦与社会公众的朴素公平正义观念不符。基于上述考虑，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十五条明确了野生动物及其制品的价值认定规则。具体而言：第一项规定，对于国家禁止进出口的珍贵动物及其制品、国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的价值，根据国务院野生动物保护主管部门制定的评估标准和方法核算。第二项规定，对于有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物、地方重点保护野生动物、其他野生动物及其制品的价值，根据销赃数额认定；无销赃数额、销赃数额难以查证或者根据销赃数额认定明显偏低的，根据市场价格核算，必要时，也可以参照相关评估标准和方法核算。此外，《解释》第十六条明确了破坏野生动物资源犯罪涉案动物及其制品价值难以确定时的处理规则，具体包括司法鉴定机构鉴定、价格认证机构认证或者有关部门出具报告等多种选择路径。综上，非法狩猎罪涉案野生动物的价值应依据《解释》第十五条、第十六条的规定进行认定。
咨询人：河南省高级人民法院环资庭 申春福
答疑专家：最高人民法院环资庭 邹涛
问题12：在刑事诉讼过程中，检察院和法院先后决定对赔偿请求人逮捕，此后刑事案件以终止追究刑事责任结案的，赔偿请求人应当以哪个机关作为赔偿义务机关提出赔偿申请？
答疑意见：侵权赔偿通常遵循“谁侵权，谁赔偿”的原则，但当国家机关侵权时，由于国家机关是代表国家行使权力，按照“社会保险理论”“公共负担平等理论”，为便于受害人主张权利，国家赔偿中赔偿义务机关设定与民事诉讼中侵权主体的设定并不完全相同。
国家赔偿法第二十一条规定：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。对公民采取拘留措施，依照本法的规定应当给予国家赔偿的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。”从以上法律规定可以发现，国家赔偿以“谁侵权，谁赔偿”为一般原则，以责任后置吸收为例外。特殊情形中的赔偿责任后置吸收，是实体后置吸收与程序后置吸收的统一，且以实体后置吸收为前提，兼顾国家赔偿法救济私权与规范公权的双重宗旨，实现方便赔偿请求人申请赔偿与倒逼赔偿义务机关依法履职之间关系的平衡。
所提问题中赔偿义务机关的确定，法律并没有明确的规定，但可以按照国家赔偿法的立法目的和精神，进行目的解释、历史解释和体系解释，将法院确定为赔偿义务机关。理由如下：首先，国家赔偿法对刑事赔偿中赔偿义务机关的确定，在人身自由侵害等特定情形下，采取了赔偿责任后置原则，即在一定程序中当数个司法机关均实施了侵权行为时，由最后一道程序作出负面司法决定的办案机关作为赔偿义务机关。由于法院作出过逮捕决定，由其作为赔偿义务机关符合国家赔偿法的目的和精神。其次，如果让检察院和法院都作为赔偿义务机关，则由于赔偿义务机关不同导致赔偿请求人申请国家赔偿的程序不同，前者需要复议而后者不需要复议，从而导致赔偿请求人需要提出两次国家赔偿申请和推进两个赔偿程序，这无疑不利于赔偿请求人及时便利获得赔偿。最后，根据“社会保险理论”和“公共负担平等理论”，赔偿费用最终由国库来支付，故由最后作出逮捕决定的法院作为赔偿义务机关，既做到了便民，又没有过多增加法院的负担，最终实现了国家赔偿“诉讼经济原则”。
咨询人：黑龙江省高级人民法院赔偿委 李海燕
答疑专家：最高人民法院赔偿办 何 君
问题13：组织、领导传销活动罪中，如何认定“以推销商品、提供服务等经营活动为名”？
答疑意见：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一（组织、领导传销活动罪）规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”《禁止传销条例》第二条规定：“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”《禁止传销条例》对传销的界定，并无“以推销商品、提供服务等经营活动为名”的限制，刑法在《禁止传销条例》的基础上对传销行为作了入罪限制。
司法实践中，对于“以推销商品、提供服务等经营活动为名”的把握，一般可理解为“传销组织未实际提供商品、服务的或者提供的商品、服务价格严重偏离实际成本”。应重点审查“是否不提供商品、服务退货退款政策”“是否要求参加者购买并囤积明显超出其可在合理时间内消费的大量商品、服务”“是否禁止参加者退出”“提供的商品或者服务是否具有普遍流通性”等情形，并基于上述事实基础作综合判断。若提供的所谓“商品、服务”仅仅是传销的“道具商品”，则可判断涉案经济组织实际上并无合法的经营活动，属“以推销商品、提供服务等经营活动为名”。
咨询人：山东省高级人民法院刑四庭 唐 瑶
答疑专家：最高人民法院刑二庭 牛克乾
问题14：组织、领导传销活动罪中，部分传销组织是免费注册会员并加入的，加入后再要求购买商品或者服务，如何认定“要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”的时间节点和参加者身份？
答疑意见：组织、领导传销活动罪中，对“要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”的认定应当进行实质判断。特别是在网络传销犯罪中，从形式上看，简单填写资料便可注册成为会员，不仅无需缴纳费用，甚至还能获得一定经济奖励，但这只是引诱他人加入传销组织的手段，后续“购买商品、服务”的行为才会让参加者真正“获得加入资格”，此时，应当认定该行为符合组织、领导传销活动罪中“参加者以购买商品、服务等方式获取加入资格”的构成要件。
对于其中仅注册会员，未实际购买商品或者服务的，因该“注册会员”并未实际参加到传销组织的传销行为中，实质上并未获得加入传销组织的资格，不应计入传销组织发展的成员人数中。
咨询人：湖北省高级人民法院刑一庭 金吕钢
答疑专家：最高人民法院刑二庭 高洪江
问题15：组织、领导传销活动罪中，有的组织者、领导者虚列层级，该“层级”是否计入传销犯罪的层级中？
答疑意见：组织、领导传销活动罪中，要求“按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”，对于“层级”认定应当进行实质审查。传销犯罪中的层级认定不能仅根据名称、形式进行判断，而需要把握层级认定的核心，即身份、层级关系的认定应当关联计酬或者返利。如有的传销组织虽然设置了负责人、总店长、店长、A级、B级、C级等不同层级，但实际上负责人、总店长、店长之间并不发生返利，均各自负责自己发展的下线，虽然称谓上有所不同，但实际处于同一层级，虚列两个层级，该两个层级不应计入传销组织的实际层级；又如，有的传销人员用自己的身份重复设立多个层级以营造组织假象，实际其用一个身份设立的多个层级并不发生实际返利，亦属虚列层级，应自层级中扣除。
咨询人：新疆维吾尔自治区高级人民法院刑三庭 古丽洁米莱·赛皮丁
答疑专家：最高人民法院刑二庭 黄明刚
问题16：组织、领导传销活动罪规定的“骗取财物”是否与诈骗犯罪规定的“诈骗财物”一致，是否包含了“下线认识到被骗”的要求？
答疑意见：在传销案件和诈骗案件中，均可能存在欺骗行为，且根据刑法规定，并不是只有诈骗犯罪要求“骗取/诈骗财物”，比如虚假广告罪、骗取贷款罪、串通投标罪等，均具有骗取财物的性质。在集资诈骗犯罪中，行为人一般以各种“虚构的事实”向被害人“承诺”在一定期限内或者达到一定条件后，连本带利还给被害人，让被害人获得高额利息，以吸引被害人投资，骗取被害人的投资款，其主观目的是非法占有被害人资金、财物，一旦目的达成便结束犯罪。而传销中的“骗”是骗取他人加入传销组织后利用传销模式非法牟利。传销犯罪的组织者、领导者虽然也向参加者许诺高额收益，但参加者收益的来源是基于参加者拉来下线的人数和投资数额，参加者对于其高额收益的来源系下线而非上线是明知的，且传销组织的组织者、领导者及一般参加人员的共同目标是将传销组织持续发展壮大，持续性以发展人员的数量作为牟利、返利依据。
组织、领导传销活动罪中，主要从行为人的客观行为方式加以认定和把握传销中的“骗取财物”。只要行为人采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施了组织、领导传销活动的行为，并以“拉人头”“收取入门费”等方式从中非法获利的，即应认定为“骗取财物”。至于参加传销人员是否认识到被骗，不影响骗取财物的认定。
咨询人：浙江省高级人民法院刑二庭 薛文超
答疑专家：最高人民法院刑二庭 刘 旭
问题17：组织、领导传销活动罪中，组织者、领导者虚设下线并因此“虚”增传销金额，该“下线”“金额”是否计入传销犯罪中？
答疑意见：组织、领导传销活动罪中，关于发展下线要求“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”，发展下线是指发展他人参加，不包括自己和一人注册多个账号的重复注册，也不包括冒用他人身份发展的情形。传销人员虚设下线的行为，并没有给传销组织带来新的人员，其下线人员实际就是行为人本人，不存在骗取行为人以外的人的财产问题，故虚设的下线不应计入传销犯罪发展下线的人数中。关于虚设下线投入的传销资金问题，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，传销组织的组织者、领导者，直接或者间接收取参加传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的，构成情节严重。可见，认定某一组织者、领导者传销数额的标准是“收取参加传销活动人员缴纳的传销资金”，并不包括其本人投入到传销中的资金，其因虚设下线投入传销的资金实际是其自己的资金，故应当在其犯罪数额中予以扣除，但该资金应当作为传销资金计入其上线的犯罪数额中。
咨询人：山东省高级人民法院刑一庭 尹士强
答疑专家：最高人民法院刑二庭 高洪江
问题18：组织、领导传销活动罪中，传销组织的一般参加人员可否作为“被害人”参加诉讼？
答疑意见：组织、领导传销活动罪中，传销组织的获利方案是固定的、公开的，参加者明知自己是基于下线获利，其加入传销组织的决定性因素是利益诱惑。参加者与传销组织之间是共生关系，参加者依托传销组织牟取非法利益抽成，传销组织依赖于传销人员发展下线而不断壮大，任何一名参加传销的人员均对传销组织的壮大起到了作用。因此，传销组织中一般参加人员的诉讼地位，既不同于诈骗罪的被害人，也不同于非法吸收公众存款罪的参加人，不应以“被害人”身份参加到诉讼中。
咨询人：河北省高级人民法院刑二庭 石明辉
答疑专家：最高人民法院刑二庭 陈 旭
