认真对待庭审技能

作者：李勇

来源：节选自《庭审发问及辩论的原理与方法》

【按】11月20日，全国检察机关刑事检察工作会议在福建福州召开，会议提出回归到办案基本职责、回归到具体案件办理，并特别强调要“大气力加强出庭公诉工作”，“有针对性地强化公诉能力建设”“庭审中依法有针对性做好询问讯问、示证质证、发表公诉意见等工作，切实提高当庭指控能力、辩论能力和应变能力。”重视庭审成为新趋势，为此推送全国检察业务专家李勇的著作《庭审发问及辩论的原理与方法》的序言，这篇序言是一篇独立的文章，呼吁重视庭审技能，振聋发聩！

正文：

如何开庭？如何进行庭审发问（包括询问、讯问）？如何进行法庭辩论？长期以来，这些问题的答案是“跟着感觉走”。很多人认为这些专业技能都是不可言说的，也是无法传授的，只能通过在实践中试验和试错来学习。[1]常识、直觉、经验在这些技能的运转中发挥着主导作用，但是这些常识、直觉和经验，有的符合诉讼原理，有的可能并不符合诉讼原理。如何获得这些技能，传统培养模式是“师傅带徒弟”，秉承“只可意会不可言传”的惯例，但是不排除个别情况下“把徒弟带沟里去了”，或者“师傅和徒弟一起掉进沟里去了”。偶有看到一些所谓“移花接木”“引蛇出洞”“围魏救赵”等技巧，总有点像江湖卖艺的感觉。实务界有出庭经验的大有人在，但是体系化、系统化、理性化进行归纳总结者极其罕见；理论界试图对此进行研究者大有人在，但是因为缺乏实战经验进行系统研究者凤毛麟角。

著名证据法学家威廉×特文宁（William Twining）曾经发表过一篇著名的演讲——《认真对待事实》（Taking Facts Seriously），他在1986年还发表过一篇演讲——《认真对待技能》（Taking Skills Seriously）。在《认真对待技能》中，威廉×特文宁指出，关于法律专业技能的理论和研究严重不足，这些技能在多大程度上可以抽象出来或以其他方式加以识别，从而使它们能够并适合在教育机构中系统地教授、学习，似乎没有连贯或明确的理论。特文宁呼吁“我们对实践训练的理论太少，而不是太多”。[2] 尽管特文宁对威尔曼（Wellman）的名著《交叉询问的艺术》（The Art 0f Cross-Examination）给予了较高评价，[3]但他依然认为，这是一个理性化不足的领域。《魔鬼辩护人》的作者伊恩×莫利也认为“讼辩是一项技能，一项关于说服的技能，是一门艺术，而非科学”。[4]人们有意无意地贬低了论辩与说服艺术的科学性和理性化，难怪作为“人文科学女王”的修辞学——无论是作为研究好好说话的旧修辞学还是作为辩论、论证艺术的新修辞学——在当今社会都是如此地低调甚至孤寂。[5]国内关于法庭辩论和交叉询问的著作极少，个别著作属于“流水账”式的记录，缺乏基本理论和原理的阐述。

笔者曾在基层一线从事公诉工作十多年，出庭支持公诉的案件没有准确统计过，估计近千件，其中包括轰动全国的“辣笔小球”侮辱英烈案、“瘦肉精”系列案、秦淮纸业污染新河事件案、“爱晚系”非法集资案等……把这些出庭经历进行理性化总结，是笔者一直以来的想法。2016年，笔者在《中国刑事法杂志》上发表《审判中心主义背景下出庭公诉的对策研究》一文，这是笔者首次尝试对出庭技能进行理性化、融贯性总结。在这篇论文即将发表前夕，国家检察官学院安排我给来自全国的检察官业务骨干讲一堂“出庭公诉策略与技巧”的实训课。当时笔者还请了全国优秀公诉人熊红文合作授课，重点讲授庭审询问与法庭辩论，半个小时模拟庭审，2个半小时讲授，引起热烈反响。后来，笔者将这门课分成两个课程，一个是《庭审交叉询问的策略与技巧》，另一个是《法庭辩论的方法与技巧》，课时由原来的3个小时变成6个小时。2019年，与国家检察官学院的赵培显博士合作成功申报了国家检察官资助研发课程项目“公诉人法庭辩论实训”，2020年成功申报江苏省检察官学员资助研发课程项目“庭审交叉询问实训”。这两门课程先后在国家检察官学院、上海及江苏等检察机关、华东师范大学法学院、东南大学法学院等讲授，广受欢迎。很多学员惊呼“原来庭审技能的课可以这么精彩”。特文宁的呼吁——“认真对待技能”——犹在耳畔。现在是时候总结成书了。

笔者一直坚持走理论与实践相融合的第三条道路，也一直坚信“没有理论的经验是盲目的，没有经验的理论是空洞的。”这本书参阅了大量资料，最大限度地挖掘交叉询问和法庭辩论所蕴含的理论原理和程序价值；“复盘”了大量案件，最大限度地提炼自己十余年的出庭经验与教训。在写作过程中，我尽量跳出公诉人的身份局限，去观察辩护人的出庭技能，从实践到理论，从理论到实践，不断地往返，努力实现不仅公诉人可以阅读这本书，辩护人也可以阅读这本书，学者也可以研究这本书。当然，法官也可以阅读这本书。实践表明，大量的法官缺乏交叉询问和程序性辩论的庭审组织能力和控庭能力，特别是缺乏对异议声明当庭作出裁决的能力。无论是公诉人还是辩护人，最为熟练的是出示证据和发表第一轮的辩论意见，因为这是可以事先准备好的，是写在纸上的，但是对于质证、询问、交叉询问、第二轮及之后的辩论，则不尽如人意。这也是本书聚焦技术含量最高的庭审发问与法庭辩论两大领域的原因。上篇的庭审发问，从言词原则这一诉讼基本原理出发，以交叉询问的功能、规则为基础，系统展示交叉询问的基本策略、交叉询问技巧，并专门讨论了如何询问专家证人。下篇的法庭辩论，从辩论主义的诉讼原理出发，以法庭辩论的基本规则为基础，系统展示法庭辩论“三要素”、逻辑法则的运用、法庭辩论技巧，并专章讨论程序性辩论的应对之策。

单纯的口才、辩论技巧或许一年半载甚至三五个月的集训就可以见效，但是具有深厚理论基础和高技术含量的庭审发问和法庭辩论绝非靠短期集训可以实现。制作一个庭审百问百答清单或许确实能解决一部分问题，但是庭审瞬息万变，如何能穷尽这份清单，又如何能保证不机械套用而活学活用？关键还是探究基本规律和基本原理，正如卡尔·卢埃林（Karl Llewellyn）所告诫的——“没有理念的技术是一种威胁，没有技术的理念是一团糟。” [6]

很多习以为常的做法，一些所谓的庭审技巧“祖传秘笈”“万能模板”，已经不符合时代的发展，但违背现代诉讼原理甚至违反现行法律规定的做法依然在使用。例如，从上个世纪七八十年代流传至今的《公诉意见书》模板，竟然开头部分还表述“并依法对刑事诉讼实行法律监督”。事实上，这个检察官当庭监督的表述来源于1979年《刑事诉讼法》第112条第2款，该条款规定：“出庭的检察人员发现审判活动有违法情况，有权向法庭提出纠正意见。” 即赋予公诉人当庭监督权，曾引起广泛争议。这个争议问题在1996年《刑事诉讼法》修正后已经平息。1996年《刑事诉讼法》删除了“出庭的检察人员”，改为“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。” 将“出庭的检察人员”改为“人民检察院”，实际上否定了出庭检察人员的当庭监督权。现行《刑事诉讼法》第209条沿袭了1996年刑事诉讼法的规定。现行的《人民检察院刑事诉讼规则》第572条第2款进一步明确规定：“人民检察院对违反程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。”这个规定表明，只能庭后监督，不得当庭监督。但是很多检察官对于上述诉讼原理和法律规定知之甚少，不假思索地沿用着师傅们一代代流传下来的过时表述。再比如，长期以来流传的讯问提纲模板的第一个问题是“你在侦查阶段的供述（证言）是否属实？”针对被告人或对方证人，这样的发问违背发问基本原理。有的公诉人已经非常明确地预测到被告人或对方证人会回答“不属实”，那这样的发问有何意义？除了让自己更加被动、更加尴尬，毫无意义。其实，这个问题等于是替辩护人发问的。

传统讯问提纲模板中还有这样一句话“被告人你要如实回答，你的回答将影响你的定罪量刑，你听清楚了吗？”这个问题也已经过时了，不符合审判中心主义的要求。在法庭上，被告人有自我辩解、自我辩护的权利，这样的发问有威胁被告人之嫌。

在交叉讯问过程中，被告人不配合时，有的公诉人还经常会说“请注意你的态度，你这样不认罪，将会从重处罚”“我们将调整量刑建议”等话语，这简直是赤裸的威胁！《刑事诉讼法》第52条明确规定禁止威胁取证。实践中，一些有重大影响的案例，因为发问不专业、不符合诉讼原理，造成庭审被动的事例屡见不鲜。例如，在某重大案件中，检察官问：“你们去这些地方干什么？”被告人答：“去看看祖国的大好河山！”检察官这个提问很不专业，违反询问的基本原理，类似“为什么”“干些什么”这样的宽泛设问是不应该出现在反询问中的。正因为这样不专业的提问，给了被告人以这种戏谑的口气回怼检察官的机会。

本书既总结技巧，更注重原理探究，对类似上述的问题从原理角度进行反思，从实践角度重新提炼技巧。笔者在讲授《庭审交叉询问的策略与技巧》《法庭辩论的方法与技巧》这两门课的时候，通过大量案例生动并反复阐明“这就是理论的魅力”，有学员听课后感慨——“一切四两拨千斤其实都源于厚积而薄发”。那些声称法庭技能是“说服而非推理”“经验而非逻辑”“技艺而非科学”，都是片面的。正如特文宁所言,“即便是最为粗糙的有关辩护的宣传册也会预设、依赖，甚至对一种基本的实际上被定型化的理性保持敬意。”[7]认真对待庭审技能，从庭审发问、法庭辩论的理性化整理、原理探究开始。本书只是一个开端，希望能起到抛砖引玉之功效，也希望读者多多批评指正。

[1] See William Twining, Taking Skills Seriously, Common wealth Law Bulletin Vol.12(January 1986):232（231-235）.

[2] See William Twining, Taking Skills Seriously, Common wealth Law Bulletin Vol.12(January 1986):232（231-235）.

[3] 参见[英]威廉×特文宁：《证据理论：边沁与威格摩尔》，吴洪淇、杜国栋译，中国人民大学出版社2015年版，第173页。

[4] 当然，他同时也反对那种认为诉辩技能根本不能通过教学的方式习得，只能模仿的观点。参见[英]伊恩莫利、王馨仝：《说服法庭——讼辩高手进阶指南》，法律出版社2022年，第8页。

[5] 参见[比]哈依姆·佩雷尔曼、露茜·奥尔布莱希茨-泰提卡：《新修辞学——一种论证理论》，杨贝译，商务印书馆2022年版，“序一”“序二”。

[6] See William Twining, Taking Skills Seriously,Commonwealth Law Bulletin Vol.12(January 1986):235（231-235）.

[7] [英]威廉×特文宁：《反思证据——开拓性论证（第二版）》，吴洪淇等译，中国人民大学出版社2015年版，第8-9页。