刑事审判参考第1565号
田某等人非法经营案
——搭建、租售非法第四方支付平台并按资金流水抽成的行为如何定性
一、基本案情
被告人田某，男，1980年×月×日出生。2020年7月13日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。
被告人肖某某，男，1976年×月×日出生。2020年7月13日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。
(其他被告人情况略)
上海市闵行区人民检察院指控被告人田某、黄某、肖某某、刘某某、彭某某、李某犯非法经营罪，向上海市闵行区人民法院提起公诉。
上海市闵行区人民法院经审理查明：自2018年起，被告人田某以深圳M科技有限公司名义先后招募肖某某、刘某某、黄某、彭某某、李某等人，制作并运行微米富系统，依托该系统，招揽不法运营商，并通过运营商组织“拼多多”等店铺或支付宝、微信等第三方支付账户，以多种支付类型为赌博等违法平台搭建聚合支付通道，进行非法资金结算。微米富平台、下级运营商、底层店铺方(或第三方支付账户)根据资金流水层层抽成，获取巨额利润。经鉴定，该系统被检出乐意付、宏盛通、Payways等167个运营商，被检出“H服饰配件专营店”等支付通道166043个，被检出支付宝等支付通道类型102个，被检出“乐意付00016”等商户6004个；被检出支付成功的运营商充值记录7545条，自2019年6月17日至2020年6月4日，运营商充值金额达1439万余元；被检出支付成功的订单记录11588057条，自2019年12月20日至2020年6月5日，支付金额达63亿余元。
其中，被告人田某系深圳M科技有限公司的实际控制人、微米富系统的创设者及获利者，其以该公司名义于2018年4月开始招募其他被告人并招揽下级运营商及需要资金结算的赌博等违法违规平台、介绍码商给下级运营商。被告人肖某某、刘某某、黄某、彭某某等人作为技术人员，参与构建、运行、维护微米富系统，提供端口及代码用以对接有资金结算需求的违法平台，为下级运营商提供技术支持；被告人李某负责进行网络推广招募下级运营商，以此形成微米富平台、运营商、“拼多多”等店铺(第三方支付账户)组成的资金结算基本构架。
2020年6月5日，被告人田某、肖某某、刘某某、黄某、彭某某、李某被公安机关抓获归案。到案后，被告人肖某某、刘某某、黄某、彭某某、李某均如实交代了上述基本事实。
上海市闵行区人民法院认为，被告人田某、肖某某、刘某某、黄某、彭某某、李某等人结伙，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且属共同犯罪。其中，被告人田某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人肖某某、刘某某、黄某、彭某某、李某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。肖某某、刘某某、黄某、彭某某、李某均能如实供述基本犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人田某犯非法经营罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一千万元；
二、被告人肖某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币六万元。(其他被告人判决情况略)
一审宣判后，被告人田某、肖某某、刘某某、黄某、彭某某等五人不服，以其行为均不构成非法经营罪、仅构成帮助信息网络犯罪活动罪为由，提出上诉，请求改判。五名被告人的辩护人也提出相同辩护意见。
上海市人民检察院第一分院认为，原判认定上诉人田某、肖某某等犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
上海市第一中级人民法院经审理认为，上诉人田某作为深圳M科技有限公司实际控制人，明确知晓微米富系统的功能和性质，在公司没有取得支付业务许可的情况下，向亦不具有支付业务许可证的运营商出租、出售该系统，还给运营商介绍赌博网站等违法违规平台以及码商等，并根据运营商的资金流水按照约定比例收取钱款，在运营商事先充值金额不足以供其按比例收取费用时，即停止运营商使用该系统。综上所述，田某主观上具有非法从事资金支付结算的故意，客观上以给运营商搭建微米富系统、介绍平台客源等方式非法从事资金支付结算，并通过微米富系统控制运营商，掌握运营商的资金流水并从中收取提成，故其行为构成非法经营罪，且在共同犯罪中起主要作用。其余上诉人及原审被告人李某对该系统系资金支付结算工具以及田某出售、出租该系统给他人用于非法从事资金支付结算等均有认识，仍为该系统运行维护服务器及配套软件等，故其余上诉人及原审被告人李某的行为亦构成非法经营罪，但均系受雇参与犯罪，在犯罪过程中起次要、辅助作用，依法可以认定为从犯。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
搭建、租售非法第四方支付平台并按资金流水抽成的行为如何定性?
三、裁判理由
本案中，对被告人田某等人的行为如何定性，存在两种意见。第一种意见认为，田某等人向运营商出租、出售微米富系统供他人用于非法资金支付结算，因其与涉案资金并无直接关联，仅是帮助运营商维护系统，属于明知他人利用信息网络实施犯罪而提供技术支持，应当构成帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称“帮信罪”)。第二种意见认为，田某等人明知运营商使用微米富系统进行非法资金结算，仍向运营商出租、出售该系统，控制、管理运营商，并按照资金流水抽成牟利，田某等人具有非法从事资金支付结算的共同故意，应当构成非法经营罪。
我们同意第二种意见。具体理由如下：
(一)涉案的微米富系统是专门用于资金支付结算的非法第四方支付系统
1997年中国人民银行发布的《支付结算办法》第六条规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构，未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。2017年6月，《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第十八条指出，支付结算业务(也称支付业务)是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。非法经营资金支付结算行为存在两类情形，均是行为人先收取资金再转出资金的资金非法转移行为，且在付款人和收款人之间形成了资金池。2019年2月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条进一步增加了“非法从事资金支付结算业务”的具体情形。其中，前三种情形均是非法套现模式使用受理终端或者网络支付接口等办法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；非法为他人提供支票套现服务的;第四种情形是兜底规定，即“其他非法从事资金支付结算业务”。据此，“资金支付结算”可以理解为银行或非银行支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。
第四方支付，也称“聚合支付”,是通过聚合相关银行金融机构、非银行支付机构及其他支付接口，提供综合性的支付服务。第四方支付平台只能作为持证支付机构的外包服务商，不能从事资金支付结算业务。若以第四方支付名义在收付款人之间提供货币资金转移服务，则属于非法第四方支付。
本案中，无论是被告人田某实际控制的深圳M科技有限公司，还是实际使用微米富系统的运营商，均未取得支付业务许可。涉案的微米富系统聚合了“拼多多”、支付宝、财付通等百余种支付方式，搭建了十余万个支付通道，内嵌后台管理系统、物流发货系统、收款记录系统，为网络诈骗、网络赌博、色情直播等违法违规平台提供支付结算服务。以网络赌博为例，当赌客发起赌资充值请求，微米富系统即调用“拼多多”店铺的下单接口，生成虚拟订单，并将支付二维码上传至违法平台，用户通过该支付二维码进行充值，“拼多多”店铺收到充值后匹配虚拟的物流信息、完成发货，店铺实际控制人通过提现、转账将资金回流至违法违规平台，以此完成赌客与赌博网站之间的资金支付结算。故田某等人搭建的微米富系统具备资金支付结算的实质特征，属于典型的非法第四方支付系统。
(二)田某等人不仅为他人提供技术支持，而且非法组织开展资金支付结算业务
微米富系统的整体运行管理涉及多个主体，分工精细、运行复杂，需要从整体上把握不同主体在犯罪链条中的作用。本案利用微米富系统进行资金支付结算的过程中，主要涉及三个层级：第一个层级是以田某等人为代表的微米富系统的搭建运维人员，他们不直接参与资金的支付结算，但根据系统记录的资金流水参与抽成；第二个层级是向田某等人购买、租赁微米富系统，实际开展资金支付结算业务的运营商；第三个层级是直接提供收款账号并进行取现或转账的电商或个人，俗称“码商”。三个层级主体相互配合，与微米富系统共同组成了一个完整的支付结算系统，故应从整体上把握田某等人在整个犯罪活动中的作用。
第一，被告人田某是非法第四方支付系统的开发运维者。本案多名证人证言及聊天记录均能证明，微米富系统的功能就是为赌博等违法违规平台提供资金支付通道，田某招募黄某等人搭建支付结算系统，聚合“拼多多”等多种支付通道进行资金支付结算，形成非法资金流转的闭环路径。
第二，被告人田某是整个资金支付结算业务的组织者。田某对接上游赌博等违法网站，招揽下级运营商，并为运营商介绍违法网站和码商，统筹协调微米富系统运行；下级运营商在购买或租赁微米富系统后，田某等人还不断地提供技术支持，采取各种技术手段应对“拼多多”等平台的风控措施，随时应对支付通道出现的突发状况。可见，田某不仅直接参与微米富系统的运营，还是整个支付结算业务的组织者。
第三，被告人田某是资金支付结算业务的主要获利者。田某根据微米富系统记录的资金流水收取下级运营商提成，一旦下级运营商的充值金额所对应的资金流水用完，微米富即会停止下级运营商进行的所谓“跑分”，下级运营商须继续充值才能保证持续“跑分”。因此，被告人田某控制的微米富对下级运营商具有绝对的掌控权。
综上所述，被告人田某作为非法第四方支付系统的开发运维者、主要获利者，在整个非法资金支付结算活动中处于组织者的地位，认定其“非法从事资金支付结算业务”更加全面、准确。若以其没有直接经手涉案资金，而认为其仅为他人提供技术支持，将导致对其行为评价的不充分、不完整。黄某、肖某某、刘某某、彭某某、李某作为微米富系统整体运行管理的重要人员，对该系统作为支付结算工具以及田某出售、出租该系统给他人用于非法从事资金支付结算等均有明确认识，仍为该系统运行维护服务器及配套软件等，与田某属共同犯罪。
(三)田某等人的行为同时符合帮信罪和非法经营罪的构成要件，应择一重罪处罚
刑法第二百二十五条第三项规定，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，情节严重的，构成非法经营罪。从文义解释看，非法经营罪中的“经营”应理解为基于营利目的而提供商品或服务的营业行为，应当具备营利性和常态性。质言之，支付结算型非法经营，应当是未取得支付结算许可，以营利为目的，多次、反复、持续地提供资金支付结算服务，并且具备相应的经营场所、经营人员甚至管理制度等。从入罪标准来看，“支付结算”数额达500万元以上或违法所得10万元以上才构成犯罪，亦反映出非法资金支付结算行为的涉案资金需具有一定规模。
刑法第二百八十七条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算等帮助，情节严重的，构成帮信罪。从立法目的来看，帮信罪是填补传统犯理论在处理网络犯罪时存在的处罚漏洞而设置的，是网络犯罪帮助行为的兜底性罪名。故在条文设置时还规定，行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
本案中，被告人田某等人明知涉案资金是网络赌博等违法违规资金，仍为其提供支付结算帮助，其行为已构成帮信罪。同时，田某设立深圳M科技有限公司经营微米富系统的出租、出售业务，组建技术、宣传等部门，帮助、指导下级运营商开展资金支付结算业务，为运营商介绍上游违法违规平台和码商，具有经营性特征。田某根据下级运营商的资金流水按比例抽成，在运营商事先充值金额不足以供其按比例收取费用时，即停止运营商使用该系统，体现了对下级运营商的管理性、控制性。故田某等人的行为不仅符合帮信罪的构成要件，同时还符合非法经营罪的构成要件，应当择一重罪论处。经鉴定，田某等人为他人非法提供资金支付结算金额累计高达63亿余元，违法所得1439万余元，属于“情节特别严重”,以非法经营罪定罪处罚明显重于帮信罪，故对田某等人以非法经营罪论处是准确的。同时，根据田某等人犯罪的事实、性质、情节等判处有期徒刑三年至十三年不等的刑罚，亦能体现罪责刑相适应原则和整体罪刑平衡。
