袭警罪中“正在依法执行职务”的正确理解
【裁判要旨】“正在依法执行职务”是袭警罪客观构成要件中的限制条件，包含两层含义：“正在”依法执行职务和正在“依法”执行职务。对“正在”应适度扩张解释，指依法执行职务的全过程，但事后袭击不属于“正在”范畴。“依法”必须同时满足实体合法和程序合法要求，对瑕疵执法引发的袭警行为，应根据瑕疵程度，结合行为人暴力手段和程度、导致的后果及造成的影响等因素，全面客观评价。
案号 一审：（2023）辽0111刑初70号 二审：（2023）辽01刑终414号
【案情】
公诉机关：辽宁省沈阳市苏家屯区人民检察院。
被告人：李某德。
2022年11月18日11时许，被告人李某德来到沈阳市公安局苏家屯分局白清派出所要求解决自己被骗一事，公安机关认为该事由属于经济纠纷，李某德不满公安机关的处理结果，将其微型汽车横停在派出所门口。民警刘某某、辅警王某接到110报警准备驾车出警时，被李某德的车辆堵住无法出门，刘某某、王某劝说李某德将车挪走，李某德拒不配合，在劝阻无效的情况下，刘某某告知李某德的行为涉嫌违法，并对其口头传唤，李某德拒不配合公安机关传唤，并用拳猛击刘某某面部，致刘某某面部受伤出血。经鉴定，刘某某鼻面部皮肤撕脱伤的损伤程度为轻微伤。公诉机关认为，对被告人李某德应当以袭警罪追究其刑事责任。
【审判】
沈阳市苏家屯区人民法院经审理认为，被告人李某德暴力袭击正在依法执行职务的人民警察，其行为已构成袭警罪。公诉机关的指控罪名成立。对于辩护人提出人民警察执法明显有过错导致冲突发生，情节比一般案件轻微，应减轻被告人责任，且被告人认罪的辩护意见。经查，公安机关已向被告人出具接报案回执，并告知其可前往法院自行起诉；且执法记录仪视频、监控视频可证实被害人并无言语挑衅等行为。被告人在被告知人民警察在执行公务后仍拒绝挪车，其行为已涉嫌妨害公务，人民警察对其口头传唤的行为亦属依法执行职务，被告人暴力袭击人民警察，其行为已构成袭警罪，故对该辩护意见不予采纳。被告人自愿认罪，酌情予以从轻处罚。苏家屯区法院遂依照刑法第二百七十七条第五款、第六十七条第三款之规定，判决被告人李某德犯袭警罪，判处有期徒刑9个月。
一审宣判后，李某德提出上诉。沈阳市中级人民法院经审理认为，原审判决定罪准确，量刑合适，审判程序合法，遂作出刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
【评析】
“正在依法执行职务”是袭警罪客观构成要件中的限制条件，这个限制条件包含两方面的含义：一是“正在”依法执行职务，这是袭警罪的时间条件；二是正在“依法”执行职务，这是袭警罪的职务性质条件。
一、“正在”包括依法执行职务的全过程，但事后袭击不属于“正在”范畴
暴力袭击“正在”依法执行职务的人民警察，是袭警罪成立的时间条件。执行职务行为往往发生在一个时间段内，包含执行公务前准备行为、正在执行公务和执行公务后的善后行为三部分。基于这三部分，对“正在”的理解有几种不同意见。一种观点认为，基于袭警罪暴力要求的当场性和处罚严厉性，应严格从文义的角度出发，将“正在”的含义限制在狭义的正在执行职务及准备立即着手执行的范围内。职务行为完毕后的带离现场、整装归队不满足当场性要求，不应包含在内。另一种观点则将执行职务行为前的具有密切联系的准备活动也排除在外，认为只有警察现场处理阶段才属于袭警罪的时间要求。笔者认为，对“正在”应当适度进行扩张解释，“正在”执行职务应指执行职务的全过程，与警察职务的执行具有密切联系的活动都应该纳入“正在”范畴，从具有紧迫性、紧密性、连续性的执行职务准备活动，直至职务执行完毕。着手执行职务属于“正在”执行职务一般没有异议，主要在于准备和善后行为的认定，具体分析如下：
首先，执行职务的准备活动要与具体的、特定的某项职务密切相关，一般的事务性活动不应包含在内。以刑警的出警为例，从接警开始，到检查装备、领取枪支，登车出行前往案件发生地等一系列准备活动都与其核心的职务活动具有紧密联系，满足紧迫性，因此在这一系列环节袭击警察，也应成立袭警罪。但如果行为人只是在警察的日常性训练中或常规性整理装备的阶段进行袭击，因其不满足紧密性条件，无法将其扩大解释为正在执行职务，故此种行为不能成立袭警罪，但可能构成寻衅滋事罪、故意伤害罪或故意杀人罪等。本案中，民警刘某某、辅警王某接到110报警准备驾车出警，被李某德的车辆堵住无法出门时就属于正在执行职务阶段，民警接警后驾车赶往现场与接下来的处警密切相关，亦具有紧迫性。即便没有后续口头传唤的依法执行职务行为，仅出警受阻时遭李某德暴力袭击，同样可认定为暴力袭击正在依法执行职务的人民警察，李某德的行为也同样构成袭警罪。
其次，职务执行完毕不应以离开现场作为唯一判断标准，但职务执行完毕后遭到袭击不能成立袭警罪。对“职务执行完毕”的理解，笔者认为要结合职务行为的一体性来具体判断，以民警接到报警出警为例，职务行为履行完毕应表现为具体职务告一段落，具备比较明显的结束时点，但不能以离开现场作为唯一判断标准。比如需要强制传唤的，将违法行为人带上警车传唤回警察办公机关的阶段也应视为职务行为的后续过程。简言之，判断职务行为是否执行完毕要根据法定程序，看警察的职务行为是否已经彻底完成。若执法行为已经结束，行为人在事后袭警的，不满足袭警罪的“正在”要求，更符合打击报复的行为特征。报复性袭击民警的行为与公民间的报复性攻击行为相比具有更为严重的社会危害性，符合刑法第二百三十四条、第二百三十二条等规定的，依照故意伤害罪、故意杀人罪等定罪并酌情从重处罚。
此外，不能仅以处在工作日或工作时间来判断正在依法执行职务。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》规定，民警在非工作时间，依照人民警察法等法律履行职责的，应当视为执行职务。即正在依法执行职务包含人民警察在工作时间内的合法职务行为和非工作时间内依法履行职务的行为。如某交警在休假期间，遇到信号灯出现故障的路口车辆异常拥堵，交通陷于瘫痪，遂上前疏导指挥，行为人驾车逆行，在该交警表明身份要求其服从指挥退让时，拒不配合，并对该交警进行殴打，导致该交警轻微伤，对该行为人即应以袭警罪定罪量刑。
二、“依法”执行职务要求职务行为必须同时满足实体合法和程序合法要求
袭警罪成立的前提是人民警察依法执行职务。如果人民警察非法执行职务，即便行为人实施暴力对抗行为，一般也不应认定为袭警罪。对职务行为合法性的判断应从两个方面入手，即符合实体法的规定和程序法的规定，两者缺一不可。本案中，民警刘某某、辅警王某见李某德用车堵门即进行劝离，在劝离无效的情况下，刘某某告知李某德的行为涉嫌违法，并对其口头传唤，李某德拒不配合公安机关传唤并实施暴力袭击，民警实施的职务行为符合实体法和程序法的规定，应当认定为正在依法执行职务。鉴于如何理解实体和程序合法在实践中亦存在一些争议，下面分别论述。
第一，从实体上来说，人民警察的职务行为必须基于宪法、法律授权的一般职权范围，且符合执法警察具体的职责范围。第一层意思是指人民警察的职务行为必须在其抽象的、一般的职务权限范围内。人民警察法第二条规定，人民警察包含公安机关警察，国家安全机关警察，监狱、劳动教养管理机关警察和司法警察。这表明人民警察按照不同的职务权限可以划分为四大类，人民警察执行职务超出其抽象的、一般的职务权限则不能认定为依法执行职务，比如司法警察是司法机关所设执行特定任务的警察，任务是维护法庭秩序，押解犯人出庭受审，执行搜查、拘传、送达、协助执行人员执行法院判决和裁定等，司法警察侦查违法犯罪活动或打击破坏国家安全的犯罪行为，就不能认定为依法执行职务，行为人在此种情境下实施暴力袭击行为，就不构成袭警罪。第二层意思是指执行职务必须在具体的职务权限内，超出其具体职务权限亦不能认定为依法执行职务。人民警察法第六条规定，公安机关的人民警察，按照职责分工，依法履行职责。各司其职就是保证民警不得越权执法。如刑警负责刑事案件侦查、户籍警负责人口户籍的登记管理，若户籍警从事交通执法，就不能认定为依法执行职务，行为人在此种情境下实施暴力袭击行为，也不构成袭警罪。
第二，从程序上来说，人民警察的职务行为必须符合法律规定的条件和程序。按照最标准的执行程序，人民警察执法应当于法有据、文明执法，但在具体执法过程中，很难完全避免出现权力滥用进而过度执法与程序缺失进而瑕疵执法的情形。过度执法不属于依法执行职务，行为人对过度执法的警察进行暴力袭击的，亦不构成袭警罪。但对于瑕疵执法引发的袭警行为，能否认定为袭警罪，存在一定争议。第一种观点认为，警察执法应当严格依法进行，如果执法有瑕疵，那由此引发的后果就不应该由民众买单，不宜认定为袭警罪。第二种观点认为，对于执行职务行为未明显违法，只是执法态度生硬、方式粗暴或者言语不文明，不影响职务行为合法性的认定，不影响袭警罪的成立。第三种观点认为，对于瑕疵执法导致的袭警行为，是否构成袭警罪需综合评估主观过错的大小作不同处理。笔者认为，瑕疵执法不一定全部违法，在执法事务繁重、情况紧急、警力不足的中国警察执法现状下，一味要求执法活动没有任何瑕疵显然过于苛刻。对瑕疵执法行为引发的袭警行为，应根据警察执行职务行为瑕疵的程度，结合行为人施加暴力的手段和程度、导致的后果及造成的影响等因素，全面客观地评价其社会危害性轻重，依法妥善处理。对于行为人暴力程度较轻、危害不大的，以及执法瑕疵程度较重的，一般可考虑不作为犯罪处理。确需追究刑事责任的，可依法从宽处理。
对执法瑕疵程度的判断，还应当结合执法活动的瑕疵是否会对执法相对人的利益产生重大影响进行分析。比如，民警处警未穿警服，但通过出示警察证等方式证明了身份，不会造成执法相对人对民警身份产生误解，没有过度损害公民的权益，则应当认定属于依法执行职务。再如未出示逮捕证即执行逮捕，此行为关系到执法相对人的人身自由，没有逮捕证执行逮捕对执法相对人造成的伤害是无法弥补的，严重损害公民的人身自由，此时的执法瑕疵应产生导致职务行为被判定为违法的后果。
最后，对执法行为合法性的评判应采取行为时标准。首先要严格依照法律规定进行判断，其次要结合警察执法的时间、地点、对象、事由等具体情形予以综合分析，在此基础上准确认定。在认定违法或瑕疵执法行为是否构成对袭警罪的影响时，还要充分考虑二者的因果关系问题。若警察执法行为虽存在违法或者瑕疵，但行为人并非因此实施袭警行为的，则该违法或者瑕疵不影响袭警罪的认定。
（作者单位：最高人民法院；辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院）
来源：《人民司法（案例）》
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