——未取得医生执业资格开具中医处方并配售“中药材”行为的定性关键词：刑事 非法行医罪 未取得医生执业资格 开具中医处方 配售药材
致人死亡 被告人马某某在未取得医生执业资格的情况下，长期摆地摊销售中药药材
。为了取得他人信任，马某某印制名片宣传自己是“中医学者、制药师”，能
够治疗很多疑难杂症，并按照自己购买的《药酒配方宝典》《民间治百病》等医书为他人配制中草药。2009年10月的一天下午，马某某在江苏省镇江市青年广场张家门附近设摊
卖中药时，向脚上长有骨刺前来购药的被害人李某某（男，30岁）出售了不能用于内服主药材乌头，并按照《药酒配方宝典》《民间治百病》等医书为其开具了诊疗处方，让李某某回家将乌头等药材泡酒内服治疗骨刺。同年10月20日
晚，李某某饮用用乌头等药材泡制的药酒后嘴感麻木，次日凌晨3时许李某某感
觉呼吸困难，后被送至镇江市第三人民医院治疗，经抢救无效于当日凌晨死亡
。经鉴定，李某某系饮用乌头所泡的药酒致乌头中毒而死。 江苏省镇江市润州区人民法院于2010年7月27日作出（2010）润刑初字第
00029号刑事判决：被告人马某某犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金
人民币五千元。宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力
。 法院生效裁判认为：被告人马某某在未取得医生执业资格的情况下非法行
医，致人死亡，其行为已构成非法行医罪。对于马某某及其辩护人认为被告人
“只是出售中药材，没有实施诊疗行为，从而不构成非法行医罪”的辩解及辩护意见，经查，被告人马某某根据被害人李某某的病情，按照其所持有的《药酒配方宝典》《民间治百病》等医书为李某某开具了诊疗处方，并配制了相应的中草药让被害人李某某服用。此种开具诊疗处方并为他人配制相应的中草药的行为已经超出了单纯的出售中草药的范围，应当认定为诊疗行为。从事诊疗行为需要相应的医生执业资格证，而马某某并未取得医生执业资格，在此情况下为人诊疗，并造成被诊疗人死亡的后果，符合非法行医罪的构成要件，应判
处十年以上有期徒刑的。故法院依法作出如上裁判。 没有行医资格的人员根据医书开具诊疗处方并为他人配制、销售“中草药
”的行为，应当认定为诊疗行为。行为人未取得医生执业资格，为他人开具中
医诊疗处方并配制“中草药”，属于非法行医，符合《刑法》第三百三十六条
规定的，以非法行医罪定罪处罚。《中华人民共和国刑法》第336条第1款
一审：江苏省镇江市润州区人民法院（2010）润刑初字第00029号刑事判决
（2010年7月27日）
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