刑法的启蒙：李斯特

陈兴良：《刑法的启蒙》，北京大学出版社2018年版。

10.1复兴刑事政策

通常认为，刑事政策一词系在1803年，由刑法学家费尔巴哈在其所著的刑法教科书中首先使用。刑事政策由广义和狭义之分，广义的刑事政策是指国家以预防及镇压犯罪为目的所确定的一切手段或方法。狭义的刑事政策是指为国家以预防及镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对于犯罪人及有犯罪危险人所作用之刑事上之政策。由于刑事政策以预防犯罪为目的，所以报应主义刑法理论对于刑事政策是持绝对的排斥态度的，只有功利主义刑法理论才能容纳刑事政策之内容。

刑事政策的起源一般能追溯到刑事古典学派，更早能追溯到孟德斯鸠，这个阶段的刑事政策被称为人道主义之阶段。刑事古典学派的刑事政策思想是以刑罚运用为核心的，主要是借助于刑罚的威慑性，实现一般预防的目的。因此，古典学派对于刑事政策持相当狭义的理解，仅将预防犯罪之手段限于刑罚，刑事政策只是一种思想萌芽，并未发展成为独立的理论。

从龙勃罗梭开始，犯罪学的建立为刑事政策学的发展奠定了基础，但真正使刑事政策成为一门学科的，是李斯特。李斯特否定了刑事古典学派的理性人假设，代之以经验人，经验人是指立足于社会，被各种社会关系所决定的具体人，不具有意志自由，其行为是被决定的。

刑事政策是达到犯罪预防目的的手段，手段要有效，就须对犯罪现象的各事实有确实的认识，因此，刑事政策离不开科学的研究。在李斯特的倡导下，刑事政策对刑事立法出现了深远的影响，出现了所谓的刑法刑事政策化的趋向，即将刑罚个别化、保安处分等制度引入刑法典。同时，刑事政策也对刑法学产生一定影响，李斯特提出了全体刑法学的概念，把刑事关系的各个部分综合成为全体刑法学，意即真正的整体的刑法学，内容包括犯罪学、刑罚学、行刑学等。刑事政策学在全体刑法学体系中起着立法、司法、行刑法起不了的作用。立法、司法、行刑的规范内容、意义的解释和法律事实“存在”的证实，都须限制在罪刑法定主义的原则的范围内，而刑事政策学虽属于经验的实证的科学，但其目的是价值判断，其主要任务是解决法律事实的“当为”，而不局限于犯罪、刑罚等事实学的范围。

10.2犯罪征表说

龙勃罗梭认为犯罪的原因是生物学上的一种遗传决定论（原因一元论），菲利的刑事社会学派提出原因三元论，认为犯罪由人类学因素、自然因素与社会因素决定。李斯特秉持刑事实证学派的传统，创立刑事社会学派，提出犯罪原因二元论。

李斯特同意菲利将社会因素视为犯罪原因之一，但不主张将自然因素独立于社会因素之外，认为自然因素只是社会因素的一种。李斯特举例加以说明：菲利对于犯罪发生的说明，曾认为与气候寒暖甚有关系，即冬季多财产犯，夏季多风俗犯。单就冬季论，冬季财产犯罪确实多于夏季，但这种犯罪的直接原因是由于天寒地冻，无衣不暖，无火不温，不得不求衣服及燃料之供给，或因职业减少，无从获得供给机会，惟有从事盗窃，以救其急需，归根到底还是由于经济的社会的原因决定的。

李斯特的犯罪原因二元论（社会因素和个人因素），被认为是遗传学和社会环境说两者对立的折中。李斯特认为犯罪生物学和犯罪社会学的差别主要是由研究方法的不同所导致，因此应当予以并重承认。李斯特对于犯罪社会因素的强调，是继承了欧洲大陆社会学的传统，李斯特承认社会因素对于犯罪的决定性作用，但其所谓的社会因素很大程度上是指经济因素。

同时，李斯特也注重犯罪的个人因素，李斯特对于犯罪特征本身的分析认为，犯罪既不是机械地受意志自由支配的一种孤立的行为（刑事古典学派），也不是一种单纯的生物遗传现象、犯罪人的一种人格（刑事人类学派），李斯特强调犯罪是一种“行为”，是行为人基于其社会危险性格实施侵害法律所保护的利益的行为，并且通过这种侵害行为表现为行为人的责任性格。

张明楷教授曾经指出：李斯特的犯罪论具有两重性。一方面，他认为，如果刑罚以犯罪人的性格本身为对象，那么，本来对于还没有实施犯罪但具有危险性格的人，也应当为了改善而科处刑罚；但由于现代的知识水平与能力还不能在犯罪前判断人的性格，故只有当犯罪人的危险性格征表为犯罪行为，才能科处刑罚。

在此基础上，李斯特的学生泰斯及科曼阐发了犯罪征表说。犯罪征表说把犯罪行为看做是行为人反社会性格的征表。古典学派主张只处罚“行为人的行为”，而实证学派将其修改为“由行为而处罚行为人”，即处罚“行为的行为人”，其涵义就是“以行为人的行为所表现的犯罪品行”为根据处罚行为人。这种处罚虽以“行为证明的行为人的品行”为依据，但品行并不是刑罚的对象，而只是一个基本标准，是决定刑罚的量的重点。

根据犯罪征表说，人身危险性必须是已经表现为犯罪行为时，才能适用刑罚。当人身危险性根据各方面的象征已经明显地、充分地显露出来，但尚未成为罪行时，只能在有限的情况下适用保安处分或其他社会防卫措施。

犯罪征表说在李斯特下述名言中展现的淋漓尽致。

“应受惩罚的不是行为而是行为人。”

10.3目的刑主义

目的刑观念是与报应刑相对应的，在古典学派那里，目的刑思想主要是指一般预防。一般所说的目的刑主义，专指刑事实证学派的以社会责任论为理论基础，强调特殊预防主义的学说。在某种意义上说，李斯特是这种目的刑主义的首倡者。

李斯特刑事政策的基本思想，于1882年反映在其著名的马堡计划“刑法的目的思想”中，李斯特认为刑罚是对社会侵害的社会反动，刑罚具有社会的性质，明确刑罚的客观化和国家化之后，刑罚便成为法律，就适应了观念目的并未保护法益的目的服务。

在李斯特的目的刑思想中，首先需要处理一般预防和特殊预防的关系，上述二者李斯特在偏向特殊预防的基础上，追求二者在一定程度的兼容。李斯特指出。

目的刑主义引入到刑罚当中，导致了一场在刑事实证学派思想主导下的刑罚革命，这主要表现在刑罚个别化原则的确立、保安处分制度的建立。刑罚个别化是指对犯罪人的人格进行刑罚价值评价，主张刑罚与犯罪人的人身危险性相适应，由此形成刑罚个别化。从某种意义上，可以将改善教育为内容的刑罚个别化视为目的刑的根本要求，因而这里的目的刑也就是教育刑。刑罚个别化的原则在李斯特以下名言中充分彰显：“矫正可以矫正的罪犯，不能矫正的罪犯不使为害。”

保安处分在理论上有广义和狭义之分，广义的保安处分是指作为依靠刑罚以外的处置来补充或代替刑罚的措施，由国家施行的有关犯罪对策的一切处分。在这个广义上的保安处分中，不仅包括对人的处分，即对人的保安处分，还包括对物的处分，即封闭营业所、解散法人、没收之类的对物的保安处分。狭义的保安处分，是指使社会摆脱每个犯罪人的危害性而得到安全的处分，是指因此而把这些人隔离、拘禁或者教化改善的国家的处分。

19世纪后半夜，李斯特从刑罚应该为社会防卫这一目的服务的立场出发，展开了目的刑思想，李斯特的马堡计划主张的社会防卫理论，为如今的保安处分奠定了理论基础。李斯特认为，应当将犯罪人改造为新人，不再实施犯罪行为，作为达到保卫社会的途径之一。对有实施危害社会的行为的危险者，事先采取预防或防卫措施，避免其实施危害社会的行为，这同样是或者是较为重要的达到保卫社会的途径。

李斯特对保安处分作出如下界定：保安处分是指这样一些国家处分，其目的要么是将具体的个人适应社会(教育性或矫正性处分)，要么是使不能适应社会者从社会中被剔除(狭义的保护性或保安性处分)。

李斯特关于保安处分的思想，对于保安处分制度的形成和发展都产生了重大的影响。在这个意义上来说，李斯特不愧为现代保安处分制度的缔造者。

当然，李斯特的目的刑也并非绝对的目的主义，李斯特同样强调手段的正当性。李斯特认为，目的刑合乎逻辑的实施受到目的刑思想本身和其他一些重要的限制，李斯特认为限制包括。

1. 不得为了公共利益而无原则地牺牲个人自由。

2. 立法应将存在于人民中间的法律观，作为有影响的和有价值的因素加以考虑，不得突然与这种法律观相决裂。

3. 在谈到刑法对犯罪人的效果时，我们不可忽视其对社会的反作用，即对整个社会的影响。

4. 无论对个人还是对社会，预防犯罪行为的发生要比处罚已经发生的犯罪行为更有价值，更为重要。

无疑，李斯特看到了目的刑主义被绝对化以后可能带来的消极作用，因而主张用罪刑法定原则来限制目的刑主义。因而，这是一种罪刑法定范围内的目的刑主义。