高艳东：身份公开难言诈骗

（二）教义学如何压缩诈骗罪：理念前奏与程序钳制

1. 缩限解释的总原则：有救济无刑法

越简单越复杂，在理论上，“诈骗”一词可作边界无限的扩张解释；在实践中，“诈骗”一罪已成为弹性无穷的口袋罪名。刑法学者的任务，是总结出能够适用于规范学的诈骗罪缩限原则。与盗窃、抢劫行为只规定在刑法中不同，诈骗罪的组成部分———欺诈行为，同样规定在民法等其他法律中，而且欺诈总是与经济活动、民事纠纷交织在一起，因此，欲把诈骗罪从经济、民事欺诈中剥离出来的第一要义，是考虑刑法与民法、经济法之间的关系。刑法与其他法律的基本关系是刑法的最后性（也称为刑法必要性、辅助性、不得已原则），“刑法文本对于民法文本能够有效调整、规制和制裁的民事不法行为包括民事侵权行为，不得予以犯罪化。”在财产犯罪甚至所有罪名中，诈骗罪最需要考虑并依赖“刑法必要性原则”界定其外延，如果在其他领域已经被视为正常的行为，即便符合诈骗罪的行为构造，也无需进行构成要件符合性的评价；对于其他法律已经能够有效处理的欺诈行为，就不应作为诈骗罪处理。这样，诈骗罪就有了第一层缩限原则。

上述经理、模特等虽然具有非法占有目的、也控制了财物，但是，由于他们公开了身份、不回避责任追究，通过民事法律救济或者依据行政法处罚，此类行为即可受到有效规制。相反，如果甲冒充LV的销售员上门推销价格为4千元的假包、乙用化名在网上以恋爱为名索要贵重礼物等，这些行为具有秘密性，受害人凭借己力无从知悉（或难度很大）行为人的身份情况、身在何处，无法以起诉等私法方式救济权利，因而要求刑法介入、需要借助警察力量寻找行为人，类似行为就应认定为诈骗罪。

2. 缩限解释的具体标准：身份公开难言诈骗

“可救济无刑法”作为抽象原则毕竟难以把握，学者还需要推导出能够用于司法的具体标准。通过这几个案例，可以归纳出“身份公开难言诈骗”的具体标准。欺诈的完成是行为人与受害人互动的过程，在这一过程中，双方在形式上是以平等主体身份参与其中，在地位上并不存在盗窃、抢劫那样实力失衡、需要外力介入之情况；如果行为人在实施欺诈行为时又公开身份，表明其愿意通过民事法律解决责任纷争的态度、至少说明了具有民事诉讼的可能性，如无特殊情况，完全可以通过柔和的私法手段由第三方居中裁决。就此可以得出，“身份公开难言诈骗”的实质内容是“具有（民事）诉讼和（私法）救济可能性”。

首先，“身份公开难言诈骗”是指“具有（民事）诉讼可能性”。对于身份公开的诈骗，因其可通过民事诉讼解决，虽然在法理上将其认定为诈骗罪并无问题，但在实践中，很多国家的法官不自觉地坚持了刑法的最后性，将公开诈骗除罪化。如在日本司法实践中，对发生过的欺瞒交易诈骗案中，从客观来看，虽然交易伴随风险，但属于公开的交易，所以即使将与顾客的交易以诈骗罪起诉，但一般很难判处有罪。我国司法者也下意识地采用了这一标准，如诉讼诈骗是一种身份公开的诈骗，最高检在《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》指出：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。”

我国学者对这一司法意见多持否定态度，认为诉讼诈骗属于典型的三角诈骗，应当作为诈骗罪处理。“在司法实务中，很多法院对诉讼诈骗行为正确地定性为诈骗罪，而并没有根据最高人民检察院法律政策研究室的‘答复’这种并非司法解释、效力也值得怀疑的文件处理案件，这是应当加以肯定的做法。”这是对诈骗罪进行形式理解，注重教义学的逻辑构造，忽视了从社会生活、法律价值层面进行实质判断。如果严格遵循这种思路，很多经济、侵权案件中的原被告双方都可能构成诈骗罪（未遂），如A明知因B违约造成损失100万元，却提出证据夸大损失，主张200万元的赔偿金，如果最终法院判决B赔偿120万元，是否要对A处以诈骗罪?如果法院正确下判，A是否构成诈骗罪未遂呢?这种“只见教义不见法理”的理解思路，有可能导致诈骗罪泛滥成灾，形成人人皆有罪的局面，最终为司法机关的选择性执法提供了理论支持。

诉讼诈骗之所以没有必要按照诈骗罪处理，正是因为在诉讼中，双方当事人都留有真实姓名、公开了各自的身份、以平等地位实施了欺诈行为。被害人遭受的财产和其他损失都可以再次通过诉讼方式得到有效救济，无需刑法介入。当然，如果在诉讼中，行为人虚构身份或者获得财物后潜逃，由于缺乏“（民事）诉讼可能性”，就难以适用“身份公开难言诈骗”的原理，可以认定为诈骗罪。

其次，“身份公开难言诈骗”还指“具有（私法）救济可能性”。在判断欺诈和诈骗时，要考虑总原则“可救济无刑法”，也要同时要考虑“无救济要刑法”。如果其他法律无法救济了，即使公开了身份、具有诉讼可能性，也可认定为犯罪。按照经济学的激励效应，“如果一种行为可能导致非常严重的后果，在这种后果发生的情况下，加害人并没有能力承担相应的责任，那么，民法规定的责任就是不可信的。”例如，在无锡新兴实业总公司原总经理邓斌（女）集资诈骗案中，非法集资额达32亿余元，造成经济损失达12亿余元。由于邓斌一开始就有非法占有目的且损失过于巨大，已经超出了民事救济的极限，私法已经无法救济受害人的权利了，即便其公开了身份，也应考虑认定为犯罪。但是，适用这一标准必须考虑下文确立的“先民后刑”的程序要求。

3. 身份公开型诈骗的合理程序：先民后刑

首先，对经济案件实现“先刑后民”是我国司法机关的习惯做法。1987年最高院等在《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》中指出：“人民法院在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪时，一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送，依照刑事诉讼法第五十三条和第五十四条的规定办理。对于经公安、检察机关侦察，犯罪事实搞清楚后，仍需分案审理的，经济纠纷部分退回人民法院继续审理。”这种“先审理犯罪再处理纠纷”的思路被各地法院贯彻，2009年浙江高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》规定：“自然人与非金融企业之间的借贷中，企业将借贷资金用于合法生产经营活动，不构成集资诈骗、非法吸收公众存款等金融犯罪活动的，不宜认定借贷合同无效。”在吴英等案件中，浙江省市两级法院均实行“先刑法判断再民法判断”的思路，直接把大量本可认定为民间借贷的行为认定为了犯罪。

但是，对于仅涉及欺诈与诈骗之争、不涉及其他犯罪的案件，“先刑后民”不符合刑法介入经济领域的有限性、最后性原则；这种强制入罪的思路会导致民事欺诈失去存在的余地，因为一旦进入刑事审判，按照现有教义学诈骗罪的构造标准，多数民事欺诈也具有非法占有目的、完全符合诈骗罪的逻辑构造。

其次，对于身份公开的欺诈案，考虑到“可救济无刑法”的刑法最后性原则，应当“先民后刑”。即便行为人有非法占有目的，但因其身份公开、双方可以平等地位通过民事诉讼救济损失，没有必要动用刑法。只有在缺乏“（民事）诉讼和（私法）救济可能性”时，才有启动刑法的必要性。在英美法系，为了防止诈骗罪成为商业领域的绊脚石，一般不把符合诈骗罪的欺诈行为作为犯罪处理。例如，D签了分期付款协议买车，但没有付款；或者取得贷款后没有履行偿还义务，如果他签协议时就没有支付债务的想法，学者认为从概念上说，D成立诈骗罪，“但是，普通法院不愿意基于诈骗罪起诉来处理债务人的违约行为。传统解释是，应受指责的行为……作为普通商事行为上不履行义务和作为刑法上的行为其实是一样的……如果曾经存在的债务人可能被判处刑罚的威胁，商业事务将会受到实质性的阻碍。”对于集资诈骗罪，我国司法解释实质是采用了这一思路。

《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称“解释”）规定：行为人具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：

（1）携带集资款逃跑的；

（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；

（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；

（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。

通观该解释，“携带集资款逃跑”当然说明行为人否定了“（民事）诉讼和（私法）救济可能性”，受害人无法通过民事诉讼挽回损失，因此必须通过刑法介入、启动公权力帮助弱势一方。除此之外的其他情形，司法解释均强调“致使集资款无法返还”是定罪的前提，这实质是肯定了对于身份公开的集资诈骗，应实行“先民后刑”的思路，只有通过民事诉讼无法救济损失的，才能够启动刑法、认定为犯罪。

4. 应给吴英“以赔消罪”的机会

在吴英案中，如果对诈骗罪作形式理解、对欺诈行为作泛化解释，同时强推“先刑后民”的思路，当然可以认定吴英成立集资诈骗罪。但是，按照上文所述，吴英的身份是公开、真实的，吴英与林卫平等放贷者也不存在实力失衡而需要公权力介入的情形，放贷者通过民事追偿在责任主体上不存在困难，应当考虑“身份公开难言诈骗”的基本规则。即使要认定吴英构成集资诈骗罪，也要本着“先民后刑”的思路，只有通过民事法律无法救济时，刑法才可介入。合理的程序是，如果认为吴英的融资行为涉嫌犯罪，政府应责令停止借贷，告知出资者通过民事诉讼救济权利；在通过民事诉讼无法救济受害人权利时、或者吴英否定了民事救济的意愿（如像温州老板一样跑路或者掩饰财产），才可以启动刑事诉讼，将其认定为犯罪。

摘自高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越: 吴英案的罪与罚》，载《中外法学》2012年第2期，第414-417页。