温跃：论刑法中的因果关系（中）

5.客观归责论述评

5.1 客观归责论与因果关系理论的关系

5.1.1 客观归责论从理论的产生来看是由因果关系理论引发的，但客观归责论从来不认为自己是因果关系理论，而是归责理论。相对于因果关系理论，归责理论视野更加宏大，除了客观归责问题，还存在主观归责问题。只不过Roxin教授克守客观归责框架，至死不渝。因此，Roxin教授把他的客观归责论放入三阶层论的“行为构成”阶层里，而不是放入“违法性”和“罪责”阶层里。当结果能够被归责于行为时，Roxin教授认为满足了“行为构成”（即阶层论通常所说的“构成要件”）的符合性。Roxin教授认为：“没有死亡的结果及其归责，就没有杀人的行为和“符合行为构成的举止行为。”（Roxin《德国刑法学总论1》P247）我认为这就是Roxin教授把客观归责论作为构成要件阶层的原因，即不可归责时不成立构成要件行为。从这个角度来看，客观归责论更像因果关系理论一样属于Roxin教授的“行为构成”的符合性问题。

5.1.2 尽管阶层论一开始是区分客观和主观要素的，在第一阶层即构成要件阶层或行为构成阶层是客观的因素，而罪责阶层是主观因素的。所谓的先客观后主观路径。但“主观性行为构成特征的理论在1930年前后（尽管在细节上存在着许多争论）就已经获得承认。今天，这个理论在德国刑法中已经完全没有争议”（Roxin：《德国刑法学总论1》P183）因此，Roxin教授的客观归责论中故意等主观因素是在行为构成阶层的讨论的，中国很多刑法学者不能理解这样的归责理论，视其为包含罪责因素的大一统的可罚性理论（刘艳红教授）。其实，Roxin教授的《德国刑法学总论》中很清楚地表明了Roxin仅仅把客观归责论放在行为构成阶层里。在违法性阶层和罪责阶层里，Roxin教授并没有讨论多少客观归责论问题。换句话说，Roxin教授仍然是坚守三阶层论（行为构成、违法性和罪责）框架的，后来他把前两阶层合并搞出二阶层论（不法和罪责）。因此，说Roxin教授的客观归责论是大一统的可罚性理论是错误的，在客观归责论里含有故意等主观因素并不表明Roxin教授的客观归责论是把主客观要素混为一谈的大一统可罚性理论，他的客观归责论并不包含罪责理论，也不为罪责理论所包含。下面我在行为构成的阶层里讨论客观归责论，在这里，客观归责论更像因果关系理论那样为行为构成的符合性提供服务。

5.1.3李斯特关于行为的定义：“行为是一种可以归于自然人意志的使外部世界发生变化的作用。” 韦尔策尔的目的论行为理论：“自然人根据自己的因果性认识，在确定的范围内预见自已将要实施的活动所可能产生的后果，因此设立不同的目标，并且使自己将要实施的活动能够按计划地引向实现这个日标”。Roxin教授对韦尔策尔目的行为论的批判：“目的的行为概念并不适合作为刑法体系的基础因素，因为它对不作为犯罪是不合适的。因为不作为对于后果来说不是原因，同时，因为不作为没有引导原因过程，因此，不作为不可能有目的地进行行为。（Roxin《德国刑法学总论1》P152）”我认为德国刑法学界上个世纪对“行为”的定义的探讨是为了找到一个定义能够包含作为和不作为、包含各种无意识行为（包括醉酒行为）、包含故意和过失行为、包含自然人和法人行为等等，这样的一个定义能够用来限制刑罚的处罚范围，当一个人的“行为”不被认定为刑法上的行为时，就谈不上是否符合“构成行为”了，更谈不上违法性和罪责了。比如张三被李四从楼上推下去，砸死了路人，张三就没有“法律上的行为”，因此张三就不在刑事处罚范围内。我认为把不作为定义为行为是荒谬的，不作为犯罪的处罚依据是违反法定义务或自身先前行为（包含契约行为）产生的刑法认为应该遵循的义务（还有一种说法是“保障人地位”）。把作为和不作为统领在行为概念下，必然导致行为概念混乱不堪。

5.1.4 从功能上看，刑法学研究因果关系理论，显然不是物理学研究因果关系问题那种目的和功能，也不是为了获得行为与结果之间的因果关系真理。刑法学研究行为与结果之间的因果关系，是为了把结果归责于行为人，从而实现对行为人的正义惩处。因此，在刑法学上，应该把归因看成是归责的手段，而不该把归责看成是为了归因。因此，归因是为归责服务的。归责是目的，归因是手段。

5.1.5 我国的刑法学者总是纠缠在归因与归责、因果关系理论与客观归责论之间的关系以及它们在刑法体系中的位置等无聊的问题而不能脱身。归因和归责的客观性与主观性问题也是这类无聊的问题之一。如果预设因果关系是客观的，归责是主观的，那么相当因果关系理论就不属于因果关系理论了，因为相当因果关系理论中有不少内容包含主观因素。英美法系的“法律原因”也不是因果关系理论了，因为英美法系的“法律原因”中包含很多主观因素。在这种预设前提下，相当因果关系和英美法系的“法律原因”都属于归责理论。如果人类真得能够实现客观归因或归责，当然很好，可惜做不到。在归因和归责时不可避免地涉及主观要素，要结合主观要素进行归因或归责，特别是归责时。如果把归因仅仅定义为用科学手段查明现象间的固定联系，似乎归因是客观的，问题是现象间的固定不变的联系，或者说规律性或者说必然性，科学方法论告诉我们是幻觉，科学规律更多地是猜想而不是已经确证的真理。甚至科学理论的革命更像是社会革命而不是真理替代谬误。因此，科学查明真相也不可避免带有主观因素，而根据日常生活常识判定因果关系更是包含有主观因素，所以，纠缠于归因是否纯粹的客观？实在是无聊的爱好。如今大家都承认归责躲不开主观因素，除了阶层论原教旨主义的客观归责论者。李斯特认为：“在所有那些否定不作为的因果关系的人那里,不作为情况下缺少有效的能够‘导致’结果发生的力量的思想在起着作用;‘造成’被从力学的自然科学的角度进行理解;‘无不可能产生有’的过时的幽灵似的公式仍在作祟,仍然有人在探讨‘原因过程’,尽管在因果关系问题上丝毫不涉及‘过程’、力学上的力的发挥及发展顺序,而只涉及两种条件的逻辑———认识论上的联系;不涉及物理上的存在或形式,而只涉及我们思维和认识方法”(Roxin：《德国刑法学总论1》P196)。我认为这段话表明李斯特认为因果关系包含主观因素，不是物理上的存在或形式，而是人的思维和认识方法。

5.1.6归因是归责要考虑的众多问题的一个方面，无因果关系不表示不能归责，不作为犯的归责就是建立在无因果关系的归责基础上的。比如，只要传播新冠病毒行为会引起感染新冠肺炎的结果,行为人在刑法上就有避免新冠传播导致他人感染的结果回避义务。不作为犯如果作为了就能阻止结果的发生，这就充分说明了结果不是不作为犯导致的。不作为犯的归责基础不是因果关系，而是依据义务的违反而处罚的。在归责问题上会以因果关系作为依据，特别在一因一果的情形下。但有时的归责是完全不考虑因果关系的。不存在先归因再归责，不存在必须建立在归因基础上的归责。

5.1.7有学者认为：“如果全面否定间接因果关系可以作为渎职罪成立的基础,会急剧缩小渎职罪的范围,进而造成大量渎职罪条文的虚设。然而,所谓的间接因果关系通常是指,行为没有直接引起危害结果,而是通过中间环节与危害结果相联系,间接导致了结果的发生。那么,何种间接因果关系才是刑法上的因果关系就会成为争议的焦点。”我认为渎职罪是违反法定义务构成的犯罪，如同不作为犯罪与危害结果之间不存在因果关系一样，渎职行为与危害结果之间也不存在因果关系。渎职是没有踩刹车行为，不能说没有踩刹车是导致车辆撞死人的原因。车辆撞死人的原因是踩油门给了车子以动力。

5.1.8事实上，人们常常在因果关系不清的情况下归责。环境污染案件的疫学统计归责就是典型的在因果关系不清情形下的归责。大概率不能等同事件发生的原因，只是在归责时视为事件发生的原因。因此，相对于因果关系问题，归责问题视野更加宏大。归责的理由，可能出自社会大众历来形成的对因果关系的看法和共识，从而实现归责。比如，司机开车碾压了路人，是路人死亡的原因。即使路人的癌症只能再多活一天了，司机开车碾压只不过让这个路人少活了一天，司机不碾压，路人第二天也会死掉。司机只是让这个癌症病人少活了一天，司机也要承担故意杀人的罪责，法律要保护生命的每一个瞬间，这是人道主义的价值要求，否则，撞死癌症病人就都能逃脱法律的惩治了。不论因为癌症病人活不了多久，你就可以杀了他。同理，张三开车把李四碾压重伤，即使送医院也会死掉，张三逃逸后，王五开车过来把李四当场压死，王五要对李四的死亡承担责任吗？是张三和王五共同对李四的死亡承担责任还是只有张三要对李四的死亡承担责任？王五让李四少活了二十分钟，王五要承担交通肇事致人死亡的法律责任，这是归责的价值选择，不是因果关系问题。

5.1.9因此，客观归责论是包含了因果关系问题的，把因果关系作为一个归责要素进行讨论的，是用来归责的工具和手段。Roxin教授认为：“更准确地说，有必要在产生该结果的因果性举止行为方式下，根据法律上的价值标准，挑选出那些可以被看成是损坏物品的行为的一切。人们称确定这些条件是对客观行为构成的归责，在这些条件的确定下，一个结果可以看成是一个确定行为人的成果。这种归责的理论包含了因果关系的理论，需要专门讨论。” （Roxin《德国刑法学总论1》P200）“根据这个讨论结果，人们可以清楚地看出，对客观行为构成的归责必须遵循两个彼此衔接的步骤（1)。在第一步(第一部分)中,应当说明因果关系的理论。在第二步(第二部分）中，才能讨论其他的归责条件。” （Roxin《德国刑法学总论1》P231）我认为Roxin教授在书中非常明确地指出因果关系是归责理论的基础，因此，我国学者热衷于讨论因果关系与客观归责论之间的替代关系是非常可笑的。客观归责论不是因果关系理论的一种，两者不是替代关系，而是客观归责论以因果关系和其他归责因素来进行归责的。客观归责论不否定直接因果关系，以直接因果关系作为归责的基础。客观归责论不是用来解决因果关系问题的，而是用因果关系来解决归责问题的。客观归责论不是相当因果关系理论的替代物用来解决因果关系的，而是把直接因果关系和相当因果关系理论中的一些方法借用来归责。客观归责论的那些排除归责的规则不是因果关系的排除规则，而是负面清单式的归责规则。

5.1.10因果关系中存在的麻烦问题，到客观归责论这边仍然要解决掉的，回避不掉的痛。我们关心的是Roxin教授的客观归责理论是否真的解决掉因果关系理论中的那些难题。比如，在存在介入因素情况下，如何归责？当然，我也会顺带讨论一下客观归责论中不涉及因果关系的那些归责问题，因为这些问题涉及到对客观归责理论的总体评价。

5.2  从大框架上看，客观归责论是用危险理论的一套言语方式，表达了归责过程中涉及到的因果关系因素并给出了其处理方式。

5.2.1其实，“危险”本身就是个危险的概念，有学者把危险定义为：这种危急情形必须“如此强烈地损害了一个确定个人的安全，以至于这种法益是否受到损害或者是否没有受到损害都还只能取决于偶然事件”。我认为用偶然事件来定义危险，即是否受到损害取决于偶然事件。这种定义方式是荒谬的。人们会认可生活中一些事项是“偶然的”，与之相对应的不是必然的，而是有规律的，可预见的。在刑法的视野里，社会生活中存在一些必然性，比如把水加热到100度会沸腾等。社会生活中也存在偶然性，从本体论上看，所谓偶然就是对必然的无知。因此，偶然事件是不可预见的，或不该预见的，尽管行为人有可能蒙对偶然事件，但那是巧合或灵异的洞见，偶然事件不该被一般理性人预见。在这种偶然性基础上，危险理论把危险定义为这样一种状态：其是否不会发生损害结果完全取决于偶然性。换句话说，常态下是会发生损害结果的，因此，刑法获得了惩罚制造危险状态的行为人的正当权力：你的行为使得法益被侵害成为常态，尽管事实上法益没有受到侵害，但那是偶然的巧合，本来按照事物发展的科学规律是一定造成法益损害的，只不过出现了奇迹而事实上没有发生危害结果，但这不能排除或减轻你的可罚性。

5.2.2 把危险作为法益结果是荒谬的，危险是法益受到损害的可能性，这种可能性大小是无法比较的，不可能用百分比来表示和计算。不能说超过50%的可能性即是必然的，不到50%的可能性是偶然的。从事前看才有法益损害的危险性，从事后看不存在法益损害的危险性。如果说行为导致了法益损害的危险性，那么就是事后依据事前的法益损害的危险性惩罚行为人。即依据行为人曾经有可能损害法益的行为（尽管事实上并没有损害法益）惩罚行为人。这不仅是莫须有的问题，而是把过去存在的可能性（事实是没有转变成现实的可能性）作为惩罚行为人的理由，以假设的损害作为惩罚的理由。从报应刑上看是不合理的，从预防刑上看是：你曾经有可能损害法益（尽管你事实上没有损害法益），所以为了防止你今后再次有机会损害法益，也为了警告人们不应该像你那样有可能危害法益，所以要惩罚你。因此，我认为危险理论实际上是法益理论的特设理论，法益理论无法解释各国司法中对未遂犯、预备犯、行为犯和危险犯等的立法，因而把“危险”作为法益以自圆其说。危险只不过是法益有可能损害的状态，而不是法益实际损害的后果。惩罚危险行为时一定是事后行为，事后依据事前可能损害法益的假设状态而惩罚行为人，这是对法益理论的实质背叛。从行为无价值论角度可以认为制造危险的行为无价值，是被法律禁止的行为，所以要惩罚行为人，这在理论上也是能够自圆其说的。

5.2.3金德豪伊泽尔认为，在不可能以避免这种损害为目的而在事件中进行干涉时，认定了一种具体的危险。对他来说，受威胁人的那种极端的和无法预见的避免这种危险的能力，应当是拒绝一种具体危险的根据。我认为走到这一步，危险理论进入了神秘主义的框架中了。我们不必太在意危险理论能否自洽，只要把危险理论当成一种言语方式即可，即当成一种有点另类的“黑话”体系。

5.3钱六叶教授认为：“某一行为与结果之间如果连这种条件关系都不存在的话,就不可能将发生的结果归责于行为人。”“客观归责理论以条件说为基础进行归因和归责的区分”。我认为客观归责理论根本就没有条件归因的先置程序，完全没有把条件说作为归责的基础。我国学者孙运梁也信誓旦旦地说：“客观归责理论是以条件理论所确定的引起结果的各种条件为判断的基础,然后结合三大风险规则及其下属的各种具体衍生规则进行规范的价值评价来考察能否将现实发生的结果归责到行为上。” 我认为条件说就是以假设因果流程来确认归因从而归责的。（1）如果非A则非B，那么A就是B的原因。（2）如果非A则仍然B，那么A就不是B的原因。条件说包含了（1）和（2），可笑的是：客观归责理论接受（1）的假设因果流程方法论来确认因果关系，而否定（2）的假设因果流程来否定因果关系的方法论。这些客观归责论者主张：不能以假设因果流程排除归责，如果没有行为人的行为,遭受危险的一方也会遇到同样的危险,但在这种情况下,不能免除行为人制造的危险的归责性。张三不杀李四，李四不死，张三就是李四死亡的原因，张三不杀李四，李四仍然死，张三也是李四死亡的原因，总之，假设张三不杀李四，不论李四死不死，张三都是李四的死亡原因。即：非A仍然B，不能排除结果B归责于行为A。由非A仍然是b,得出A是B的原因，实际上是否定了非A则非B得出A是B 原因的假设因果流程的方法论。如果这些客观归责论者否定（2）中的假设因果流程的方法论，那么这些客观归责论者也应该否定（1）中的假设因果流程的方法论。换个角度看，非A则非B，或非A则B都得出A是B的原因。A是B的原因是先验的真，A和非A都是B的原因。由此可见，建立在“条件说”之上的客观归责论必然走向荒谬。

5.4客观归责论认为：行为人的行为对行为客体制造了不被容许的危险;这个危险在现实中实现为具体的结果;这个结果存在于构成要件的效力范围内，其结果归责于这个行为。这个归责的三句话里，前两句涉及因果关系问题，我们下面仔细分析前两句话。

5.4.1要理解“法不允许的危险”，必须先了解“法允许的危险”理论。传统过失理论是从行为人对结果的预见可能性来判断的过失是否存在的。从风险社会到来来看，当代社会大量风险是行为人能够预见到的，为了社会的生存和发展，不得不进行危险行为。因此，传统过失理论就面临废弃问题。新过失理论不在乎行为人是否预见到危险后果，而是从行为人是否遵守行为规则和义务来判断行为人是否有过失，从而进行归责。Roxin教授认为,过失犯的行为是通过违反构成要件特别规定的特定义务而加以描述的,根本无须考虑行为人的主观认知。比如，赛车的组织者明知道赛车出事故死亡的可能性比较大，仍然组织比赛，如果发生车毁人亡的严重后果，赛车比赛的组织者被追究过失犯罪的责任，那么今后谁会去组织赛车比赛？生活中建一个化工厂肯定是有危险的，高压反应釜会爆炸，工厂主预料到了危险，但轻信能够避免，只要工厂主按照政府批文兴建和按照规章制度运作，即使爆炸了，也不该去追究工厂主的过失犯罪责任。在此，客观归责理论非常正确的指出这种不为法律禁止的危险不可归责于行为。传统刑法的过失理论是以应该预见而没有预见或预见了过于自信归责的，这种归责理论不适用于现代风险社会的运作。我认为客观归责论最大的亮点是排除了对法允许风险的归因或归责，或者说排除了允许的风险的法律责任问题。在进行结果归责于行为的讨论时，首先看看行为创造的“风险”是否被法律禁止？如果法不禁止，则不存在归责问题。这里不涉及主观过错问题，在归责问题上不是从行为的人主观过错出发考察结果的归责，而是从法律是否禁止“风险”角度考察结果的归责，所以，称为“客观归责”，而不是“主观归责”。比如，配偶或情侣在对方分手后自杀而死，对方在离开时有证据其预见到配偶或情侣会自杀，对方是否应该对死亡结果负责？从相当因果关系的可预见性角度看，既然预见到死亡结果的，对方应该对配偶或恋人的死亡结果负责。从条件论角度看，你不离开，配偶或恋人不会自杀。从主观归责角度看，你明知她会自杀而离开，预见到了而过于自信或放任他人自杀结果的出现，存在过失或间接故意。尽管不是你杀了配偶或恋人，但明知你的分手行为会导致对方自杀的后果，你仍然离开了，应该将死亡结果归责于离开行为。客观归责论在此明智地指出分手行为没有创造出法律禁止的危险，法律不禁止离婚或终止恋爱关系，尽管这种行为可能造成死亡结果，但不能把死亡结果归责于提出离婚或终止恋爱关系的人。如何判定创造的风险是法允许的风险？这里不论故意创造还是过失创造，法允许的风险一定是遵守特定规则和义务的风险，合法的风险或法允许的风险一定是要求行为人遵守特定的规则和义务。人类社会作为风险社会不可能存在一个合法的风险事项对行为人没有限制和要求的。故意违反法律强制性规定的犯罪或违法行为，显然不是法允许的风险。所谓法允许的风险就是行为人在从事某些社会活动时，遵守了规则和义务，行为人不对造成的法益损害结果承担责任。对于客观归责论来说，法允许的风险理论解决了行为构成的符合性问题，当行为人创造的是法允许的风险，那么就不具有构成要件符合性，因此就谈不上违法性和有责性。在过失犯理论视角看，法允许的风险理论实际上是义务和规则过失论，即遵守了规则和义务就没有过失。法允许的风险理论排除了风险社会的可预见性标准，即在风险社会，用可预见性来判定过失会发现所有风险都应该可预见的，因此行为人总是有过失的，这扩大的刑罚处罚的范围。我认为法允许的风险理论或“新过失论”以行为规范和义务的违反来判定过失与否，而不论法益是否被侵害问题，这确实是行为无价值论的最好解读，行为无价值论在新过失论中得到发扬光大。

5.4.2张明楷教授死守结果无价值论城堡，反对法允许风险理论和新过失论。他认为：某类行为一般意义上对社会的有用性,并不等于某个具体行为对社会的有用性。人们所称的驾驶机动车对社会的有用性,只是一般性的、抽象性的结论,这种结论不可能与对行为人的具体行为的评价直接挂钩。例如,抽象的治疗行为对社会的有用性,并不能直接使对某个患者的某个治疗行为所造成的具体危险与实害正当化。换言之,治疗行为虽然是一种被允许的行为,但并不意味着任何治疗行为造成的具体危险与实害都是正当的。（张明楷《论被允许的危险的法理》）我认为张明楷的上述观点是误解了允许的危险的理论，允许的危险的理论是指在人类的一些危险活动中，行为人只要遵守法定的规则去做，即使出现危险结果，也不承担责任。并不是在允许的危险中，行为人随便怎么做都不承担结果责任。

5.4.3救护车为了救助受伤者而加速行驶时,加速行驶以救助受伤者的可能性,与加速行驶导致他人伤害的危险进行比较衡量,在前者优越的限度内,后者的危险是被允许的。在医生做手术的场合,对同一个做手术治愈疾病与手术的危险进行比较衡量的结果,有时即使冒一定危险,手术也是适法的。在这种场合,虽然具有实质的危险,但也被允许。（平野龙一）我认为在此处的手术案例里，不管救助成功的可能性有多大，医生只要按照手术流程和规则进行，即使出现意外死亡事故，医生也不用对结果承担责任。这就是允许的风险理论的结论。在救护车的案例里，救护车在救人时可以闯红灯，如果闯红灯时撞死人了，救护车驾驶员是不负结果承担责任的。对于医疗手术来说，因为存在明确的手术规则，医生只要遵守手术流程和规章制度进行手术，即使发生病人死亡事故，也不可归责于医生的行为。所谓医疗责任是指违反医疗规程的责任。核电站也是这样，核电站的员工按照操作流程和制度管理核电站时，即使发生了核污染事故，也不可追究其刑事责任。在拳击比赛场合，只要拳手遵守拳击规则，即使把对方打死了，也不要承担法律责任。所谓允许的风险是指行为人按照规则行事所发生的风险。没有规则就没有允许的风险。允许的风险的理论存在的问题是：社会生活中很多事项不存在行为流程和规章制度，或者说有制度但对行为规定的不够细致，因此，对于这些事项出现的事故后果就不能以行为人是否遵守行为规范来判断是否属于允许的风险，还得适用可预见性的过失理论或利益衡量理论，必须结合可预见性理论等具体情形来判定行为人是否有过失。这时，其实是通过主观过失的判定来排除过失的，而不是通过创设的是允许的风险而排除归责的。

5.4.4说允许的风险不具有构成要件符合性，是Roxin教授死咬客观归责论是构成要件理论的后果。他为了证明他的客观归责论是“客观的”，不是主观的归责论，因此他把允许的风险纳入不符合构成要件的范围，尽管过失犯罪中很多罪名的构成要件内容并不清不楚。劝说人去森林中散步希望他被雷击中的行为，不符合故意杀人罪的构成要件，不是故意杀人罪的实行行为，这种说法极其可笑。因为故意杀人罪的实行行为范围是很不清楚的。“劝说行为”不是杀人行为？劝说一个人去登上已经被恐怖分子放置炸弹的飞机，其“劝说行为”就是杀人行为，就是杀人的实行行为。脱离了故意和对相关情形的主观了解，客观地谈论“劝说行为”是否属于故意杀人罪的构成要件行为或实行行为，是不可能的。比如，张三听说某片森林最近经常雷打死人，就用枪逼着李四每天站在森林中，终于有一天雷电打死了李四。这类似于张三用枪逼着李四用左轮手枪对着自己脑袋玩轮盘赌。不确定哪一枪会要了他的命，但有6分之一的概率和可能性中枪，一旦李四中枪死亡，张三成立故意杀人罪。

5.4.5 Roxin教授试图扩大“法规范”的范围，以解决社会生活中行为流程和规章制度缺乏而无法使用允许的风险的理论阻却归责的现状。Roxin教授认为法规范包含“交往规范”，即由私人的利益团体首先是在技术领域中以及为了从事特定的体育活动项目而创设的有关‘规则手册’。

Roxin教授也不认为违反交往规范就等于制造了法不允许性风险,“当一种举止行为仅仅轻微地偏离了一个交往规范时或者当安全以其他方式得到保障时,如果没有遵守这些规范人们还不能认定一种在刑法上反对的危险”。可见和法律规范一样交往规范要成为注意规范也必须经过刑法法益保护目的的实质筛选。（李波《论制造法不容许的风险》）我认为Roxin教授在此对是否创造了不为法允许的危险的判定上，要依靠“刑法保护目的”来最后认定，刑法保护目的成为了万能的狗皮膏药和合灵丹妙药，当判断一个危险是否为法允许时，不在乎用什么法来判定，而在于是否符合刑法的保护目的。劝人去森林散步是否属于创造了一个不为法允许的危险？要看这个行为是否符合刑法的保护目的，刑法保护目的成为了实质的筛选。

5.4.6 客观归责论教条中“这个危险在现实中实现为具体的结果”并不是个规则，而是一个状况描述。让你说为何张三的一拳是李四死亡的原因，你回答：因为张三那一拳的风险得到了实现。如何才能实现创造的法不允许的危险呢？要回答这个问题，必须要给出判断规则。当张三把李四打伤，创造了一个法不允许的危险，李四送到医院后遇见大火被烧死，李四的死亡是张三创造的危险得以实现了吗？在有介入因素的情形下，如何判断行为人原先创造的危险得以实现还是没有实现？其判定标准是什么？在此，我们发现客观归责论用了危险理论的独特言语方式进行归责时仍然逃脱不了介入因素给出的理论困境。在多因一果的情形下，客观归责论面对同时发生作用的必要条件或充分条件，仍然陷入困境。比如，张三打李四头部一拳，李四脑血管破裂而死，李四脑血管本来就脆弱，张三的一拳和李四的脑血管脆弱共同作用产生了死亡的后果。按照客观归责论，张三打李四头部一拳，给李四造成了死亡的危险，这个危险最终得以实现了，因此，李四的死应该归责于张三。其实，张三的一拳究竟是给李四造成死亡的危险还是轻伤害的危险？张三这一拳打到王五头部，不会出现死亡结果，只是创造了轻伤害的危险，实现的只会是轻伤害的危害后果。张三这一拳与李四的脆弱脑血管结合才会产生死亡的危险或后果，因此，如果认为李四的死亡是张三这一拳创造的风险的实现，那么显然忽略了李四脑血管脆弱的因素在死亡中的作用和脑血管脆弱的危险的实现。当然，也不是说李四脑血管脆弱的因素在归因或归责时不能被忽略，英美法系的“蛋壳脑袋规则”就是无视受害人特殊体质因素，把死亡结果归责于伤害行为的，但英美法系的“蛋壳脑袋规则”依据的是刑事政策或说是价值选择，而客观归责论在此不能给出忽略受害人特殊体质的根据，仅仅说一句：“李四的死亡是张三这一拳创造的风险的实现”，换句话说，张三那一拳就是李四死亡的原因。客观归责论实际上根本就没有在因果关系上进行论证，而是借用“危险”和“危险实现”这种概念直接表明张三那一拳就是李四死亡的原因，因此李四的死归责于张三。这种骚操作不是解决问题，而是把真正的问题给掩盖了。

5.5 Roxin教授认为“行为人开的那一枪，是否以在法律上可以测量的方式提高了一种在医院被烧死的危险？有人要把一个不会游泳的人从一座很高的桥上扔下去淹死，但是，被害人却是撞在了桥墩的基座上摔断脖子的。摔断脖子这种危险一开始就是与从桥上摔下来联系在一起的，因此，这个结果不是偶然的，并且，尽管有这里的因果关系的偏离，行为人还是应当作为完成了杀人行为而被归责的。有人要用斧子去杀另一个人，但是，被害人不是被斧子砍死的，而是由于被斧子砍伤之后的伤口感染发炎而死亡的。在这里，感染发炎而死亡，实现了由子砍伤而创设的危险，因此，这个结果就是谋杀者的成果。同样，当一个失去知觉的受伤者呕吐并且被自已的呕吐物室息而死时，这个结果也应当归责于行为人。”（Roxin《德国刑法学总论1》P253）我认为Roxin教授在此用“偶然的”来表达结果在行为创造的危险范围之外。在医院烧死他认为是偶然的，因此因果关系中断，在斧头砍伤后感染，他认为感染不是偶然的，感染是在用斧头砍伤的危险范围内的，因此主张不中断因果关系。在受伤者呕吐窒息而死，他认为呕吐窒息是在原伤害危险范围内的。正如他认为被害人被从桥上摔下去的危险包含摔断脖子。而真正的问题是：Roxin教授没有给出结果处于行为人创造的危险范围之外的判定方法和规则，他很多场合很随意地使用“偶然的”这个概念来判定结果是否超出了行为创造的危险范围。

5.6行为人超越了允许的最高时速，但是很快又回到遵守规定的速度上来了。现在，他撞上了个突然从车后跳到车前的孩子，对他来说，这个事故在客观上是无法避免的。（《德国刑法学总论1》P253）我认为Roxin教授认为行为人驾车超速创造了一个危险，尽管后来把速度降低到合法范围了，但在特定时间地点撞死了那个孩子。Roxin教授认为如果前面不超速就不会撞死孩子，因此超速创造的危险实现了，但这个危险的实现是“偶然的”，因此，他拒绝把孩子死亡归责于驾车的行为人。换句话说，他认为如果危险的实现不是“偶然的”，那么这个结果就归责于行为人。问题是从本体论上看，正是前面的超速驾驶才让车辆正好在孩子穿出马路时遇见到车辆，因此，从本体论上看，撞死孩子不是偶然的，而是必然的。Roxin教授从何种意义上认为撞死孩子是偶然的呢？首先他承认前面的超速导致车辆正好在此时此刻来到事故现场，因此撞死孩子是前面超速产生的危险的实现，但他认为后来并没有超速的驾驶员在当时场景下是不可预见到孩子穿出马路的，因此，撞死孩子是偶然的（在此他用不可预见性来定义偶然性）。因此，他在危险的实现问题上给出了一个标准：当危险的实现是偶然的时候，不可归责。如果该驾驶员在超速的时候撞死了穿出马路的孩子，是否属于驾驶员创造的危险得到实现了呢？不一定。因为Roxin教授会说要看看是否当驾驶员没有超速时是否能够避免撞死这个孩子，如果当时场景下不超速也不可避免地撞死这个孩子，那么就具有了结果不可回避性，因此，孩子死亡就不可归责于这个超速的驾驶员。由此可见，在审查创造的危险是否得以实现时，首先要审查结果是否具有不可能回避性。当结果具有不可回避的可能性时，即使创造了危险，实现了危险，也不能把结果归责于行为人。

5.7.Roxin教授认为违规超车时创造了一个危险，但这时轮胎爆了造成了交通事故，由于轮胎爆了是偶然的，不可预见的，因此违规超车创造的危险就没有实现。Roxin教授广泛使用“偶然的”这个概念来阻止前行为创造的危险的实现，但他的“偶然的”概念的判定标准是不可预见的，不是本体论上的偶然性概念。不可预见性概念的认定标准上是含糊不清的，相当因果关系理论在不可预见性上就走入了困境。英美法系也在预见可能性问题上走入困境，最后不得不借助刑事政策说来救场。我认可陈璇教授的观点：“德国客观归责理论的通说完全继承了相当因果关系理论的观点,认为“法官必须在事后将自己置身于一名具备了相关社会群体中理性人认识和行为人特别认识、并处于行为当时状态下的客观观察者的立场来进行判断。”（陈璇《论客观归责中危险的判断方法》）

5.8 Roxin教授认为：“当一个结果是不可预见的，那么，就像在流星案件中一样，在这里就缺乏一种在法律上有重要意义的危险创设，或者，就像在受损害人不是死于事故的后果，而是死于一种医院的火灾时，缺乏这种对已经创设的危险的实现。同样的道理适用于可避免性。如果一个人开车超速，这时，一名行人撞向汽车，情况是如此地不幸，以至于这个损害结果在遵守规定的速度时本来也应当是无法避免的，那么，这个过失就会由于缺乏危险的实现而不能成立。”（Roxin《德国刑法学总论1》P715）我认为Roxin教授是把可预见性作为判定是否创造了危险或危险是否实现的标准的。因此，他难逃相当因果关系理论在可预见性上的困境。

5.9 Roxin教授认为：“一位建筑师建造的住房有火灾危险，结果住户由于火灾而死亡，帝国法院判定这位建筑师过失杀人，这就不值得赞赏了，因为那场火灾是有人故意放火造成的。一场没有丝毫论据的故意实施的放火，并不需要建筑师考虑和该预见的范围。一个有自杀想法的人，在床头桌子的抽屉中保藏有毒药和手枪，抽没有上锁，他对一起因此发生的事故就可能是有责任的，但是，他对别人利用这些东西去实施的故意谋杀就没有责任。” （Roxin《德国刑法学总论1》P720）我认为过失的预见性理论在是否应该预见的范围上必须有所限制，比如别人的故意犯罪是不该属于预见范围的。如果行为人创设了一个危险，但对结果没有任何贡献时，他人介入的故意犯罪行为导致结果发生，不能归因或归责于前行为人。在此，你会承认英美法系近因论中把“自愿行为”作为中断因果关系的观点是有一定道理的。

5.10客观归责论认为：第一结果引起者通过自己不被允许的行为招致的那些与必要的消除行为联结在一起的风险,基本上也会被归属到他自己的答责范围内。在消除手段可以避免毁坏的情况下,归责乃是不言而喻的。正确的是,第二行为人的(过失)不当行为也属于从初始风险中发展出来的风险:其他人的不当行为并不能理所当然地解除第一结果引起者的责任。谁制造了需要投入人力去控制的初始风险,谁就必须根据自己的所有经验预料到有可能会发生人的(过失的,但不是重大过失和故意的)不当行为。这不仅适用于被害人,而且也适用于专业帮助人。对于职业人士,Roxin教授却有不同的意见。也就是在(一些)介入的职业承担者那里更有可能解除第一行为人的责任,这值得进一步思考。（鲁道夫·伦吉尔《德国刑法分则中的客观归责问题》）Roxin教授认为：在第一行为人的行为引发的第三人介入的情形下，原则上归责于第一行为人。这就是他的“第一结果引起者通过自己不被允许的行为招致的那些与必要的消除行为联结在一起的风险,基本上也会被归属到他自己的答责范围内”的含义，可见Roxin教授的客观归责论的介入因素情形下没有给出清楚完备的解决方案。当然，后来日本的一些学者努力完善客观归责论在介入因素情形下的规则归责，基本上还是把原因说、相当因果关系说和近因说里处理介入因素引发的因果关系归责的办法引入到客观归责论中来了，但也没有什么新意和新的贡献。

5.11客观归责论中“创造了法不允许的危险”规则实际上不是归责规则，因为关键点在于如果判定这个危险是否实现了，只有实现了法不允许的危险，才能将结果归责于创造出来的行为，换句话说，“创造了法不允许的危险”规则需要依靠其下层的判定危险实现规则才能发挥作用。仅仅告诉人们几种情形下危险没有被实现是不够的（提供了几条负面排除规则），除非排除规则足够的完备，否则人们仍然无法判定一个法不允许的危险是否实现了。如果那几条负面排除规则在使用时仍然含糊不清，不足以排除一些情形，那么，客观归责理论就是一个空洞的许诺，不能作为可操作的归责依据。客观归责论在表述理论时很有趣，往往是举几个能够显示其条件或规则正确性的案例，就这些案例来看，符合他们给出的归责条件或规则，他们就是这样构建客观归责论理论体系的。这种自欺欺人的论述方式，一旦遇到较真的人，进一步探讨他们给出的条件或规则，就会发现欠缺正面的判定规则，负面排除规则也不完备，而且其负面归责一旦扩展开来就会出现荒谬结论。不是说客观归责理论还有待发展，而是他们根本就没有建立一个完备的归责体系，他们的体系只能用来解释他们给出的仅有的那些案例，看起来言之凿凿，进一步分析就漏洞百出。

5.12客观归责论的“损害谨慎义务”

Roxin教授认为,在“损害谨慎义务”等过失行为举止在内容上的特征之后,隐藏着各种归责的因素,比一种一般性条款更精确地表示着过失的条件。（王志远《实质违法观的续造:客观归责理论的真正贡献》）我认为由于客观归责论无法给出判定危险实现的规则，所以，在他们确认已经创造了一个法不允许的危险后，他们采取处理不作为犯罪的套路，构造了一个行为人必须遵守的“损害谨慎义务”，如果行为人没有遵守这个义务，导致危害结果出现了，那么行为人就要被归责了。理由是：你创造出法不允许的危险，你就必须防止这个危险的实现，否则就要把危害结果归责于你。把如何判断危险是否实现的问题转化成你违反了义务没有防止危险的实现，因而归责于你。问题是“损害谨慎义务”的内容是不清不楚的，更像一个标签。“损害谨慎义务”具有无限扩展功能，你把张三打成重伤后，创造了一个死亡危险，因此你具有防范这个危险被实现的“损害谨慎义务”，因此你必须赶到医院防范火灾。

5.13“危险增加归责规则”

该规则确是客观归责论中不多见的正向归责规则：当一个行为增加了被害人被侵害的风险,且这种风险不被法认可且被实现了,那么就应该归责。Roxin教授为危险增加规则举了一个例子: 德国《道路交通法》要求货车在超车时,应与自行车保持1.5米的间距,货车司机A在超车时距离最近时与骑车人仅仅只有75厘米。在超车的过程中,这个喝醉了的骑车人,由于一种在酒精的作用下的反应迟钝而把自行车向左边打过去,被挂斗车的后轮压上了。事后交管部门查明：如果卡车司机根据道路交通规定,与骑车人保持了足够的距离,因醉汉的酒精作用下向左边打过去, 也极可能发生死亡结果。德国联邦最高法院认为, -个违反交通的举止行为，只能在符合交通规则的举止行为肯定不会造成这种结果时，才允许作为一个造成损害的结果的原因。据此判决货车司机无罪。但Roxin教授认为如果行为人超越了允许性风险，并且现在出现了作为在超车中存在的危险所作用的结果，那么，这个结果作为一种禁止性危险的实现就是可以归责的。这里完全不存在着引诱行为人也接受这个风险和宣布他无罪的推动力，因为可忍受风险的最大界限是由法律规定的安全距离划定的。各种提高这种风险的做法都会使行为人承担其后果。（《德国刑法学总论1》P257）我认为德国联邦最高法院是看成结果不可避免（德国联邦最高法院把遵守法规规定的距离就能避免事故的举证责任交给了控方，因为帝国法院认为交通法规的规定是否具有阻止事故的功能是首先需要论证的，否则以违反法规进行交通事故的归责是错误的。控方如果不能举证证明遵守规则就肯定能够避免结果的发生，那么行为人就不可归责。我非常赞同德国联邦最高法院的这个立场和观点），所以判决驾驶员不对骑车的醉汉的死亡负责。且不谈该案中骑车人醉酒在公路上骑车行为对死亡后果是否应该承担责任，客观归责论以此案例想表明增加危险后要对行为的后果负责，应该把死亡后果归责于卡车司机。如果保持法律规定的100cm距离,即使压死了这个醉汉，卡车司机也不该对骑车醉汉的死亡负责。问题是增加危险到什么程度应该对结果负责？卡车司机保持95cm是否该对骑车醉汉的死亡结果负责？对此，客观归责论给不出危险增加的量的限制，似乎只要没有保持法定的100cm就是触发了危险增加规则,即使保持99cm的距离，也要被归责。该案中另一个查明的事实颇耐人寻味：如果卡车司机根据道路交通规定,与骑车人保持了足够的距离（100cm以上）,那么,这个事故也仍然极有可能发生。为何？因为醉汉醉酒程度太严重，即使保持100cm，醉汉仍然会把自行车骑到卡车轮胎下面的。换句话说，即使卡车司机依照法规去做，也不能够避免这次死亡事故的发生。克林佩尔曼提出与保护目的相联系的综合判断理论: 超车距离是服务于“对自行车行使中典型的反应失误的补救的”。但是,不是为了满足无法认识的醉酒骑车人的保护需要的。所以这里不会导致对卡车司机的归责,因为如果骑车人没有醉酒,那么骑车人就会在卡车超车时,向一边闪而不会被撞到。如果不是醉汉，不会发生事故，因此，不能以风险增加来归责，对于正常人来说，25cm的风险增加量是能够避免事故发生的，醉汉才是事故的实质性原因，而不是25cm的风险增加量，25cm的距离对于骑车的醉汉来说无关紧要的。至于说100cm的法规只是给正常人用的，不是给醉汉用的，醉汉不在法规的保护目的范围内。我认为克林佩尔曼在卡车司机案中点出了Roxin教授的危险增加理论的痛点，然而Roxin教授死咬危险增加规则没有错，克林佩尔曼的说法仅仅是危险增加归责原则的补充。在此，Roxin教授有点耍流氓了。

5.14 结果规避可能性规则

5.14.1结果规避可能性规则规则是说如果行为人遵守法规去行动（即合法替代行为），危害结果也不可避免的话，那么不能把危害结果归责于行为人。结果规避可能性是利用假设情形进行的思想实验。都说客观归责论的基础仍然是条件说，客观归责论后来把结果不可回避性规则纳入自己的规则库里，问题是结果不可回避的判定方法恰恰是利用了条件说的证伪情形的。如果A则B，且如果非A则仍然B，说明结果B是不可回避的结果，所以，B不可归责于A。条件说是：如果非A则非B，那么A就是B的原因；如果非A则仍然B，那么A就不是B的原因。可见，结果不可回避性规则与条件说是矛盾冲突的。如果客观归责论以条件说为基础，那么客观归责论就不能收留结果不可回避规则进入自己的规则库。

【案例】羊毛笔厂厂主没有对羊毛进行消毒，导致女工死亡事件，但事后查明即使按照当时法规和技术手段对羊毛进行消毒，仍然不足以杀死那种病毒，因此羊毛笔厂女工死亡责任不能归责于厂主的违法行为。

【案例】化学工厂发生了设备爆炸事故,造成人员伤亡。事后查明,工程师A没有关掉某个气体的开关,是发生事故的一个原因。但是按照安全生产管理规定,A需要做的只是将该气体降低到某一标准之下。倘若可以肯定,即使A遵守义务规定将气体量降低也会发生爆炸,那么就要否定不作为与结果之间的必要的义务违反性的关联,爆炸造成的损害结果不能归责于A的不作为。（孙运梁《不作为犯中客观归责理论的适用》）

5.14.2 我认为对于作为犯，不能适用“无结果规避可能性”让其脱罪，因为其行为已经侵害了法益。比如，奥斯维辛集中营的纳粹看守不能说：我不杀犹太人，别的军官也会去杀犹太人，犹太人总会被杀死，因此我杀害犹太人的行为是无罪的。对于不作为犯，如果其履行作为义务结果回避可能性大小不清时，因其违反法定义务是确定的，只是其脱罪的证据不足，也不能适用疑罪从无的原则，否则任何罪犯都可以用结果回避可能性来抗辩脱罪了。不作为犯在使用结果回避可能性规则时，有义务证明如果按照义务去作为，后果也会发生，从而主张自己无罪。张三把李四撞伤后逃逸没有及时送医院，在后来他人送李四去医院的途中李四死亡。张三抗辩，当时李四的伤情很重，即使当场送医院，也有很大可能死掉。张三应该举证证明当场及时送医院也不能挽救李四生命。如果张三只是提出这种可能性，张三必须承担交通肇事逃逸致人死亡的刑事责任。德国货车案，如果鉴定结论是保持1.5米的间距,醉酒的骑者B极有可能发生死亡结果，换句话说结果回避可能性极小，德国法院认为结果回避可能性等于无，更重要的是德国联邦法院要求控方证明卡车保持1.5米就不会发生醉汉被压死事故，控方无法证明对于一个醉汉保持1.5米能够阻止事故发生，所以联邦法院判决卡车司机无罪。Roxin教授以距离小于法定距离，增加了风险而让货车司机对醉汉的死亡结果负责，客观归责论的风险增加理论与他们的结果回避理论在此是矛盾冲突的，或者说即使风险增加了，但不具有结果回避可能性，仍然不可归责。

【案例】行为人“在喝了很多酒之后（1.9%）”.开着汽车在联邦公路上以每小时100一120公里的速度行驶，不过，这个速度还是在允许范围之内的（在法定限速以内）。突然，在他的汽车前面30-40米远处蹿出了一辆摩托车。这个行为人不能及时刹住自已的汽车，就撞上了这辆摩托车，撞死了开摩托的人。即使在这个行为人没有喝酒的情况下，他也很可能无法避免这场事故。最高法院作出了过失杀人的判决，理由是，这个行为人由于自已的酒醉状态，是不允许以这样的速度行驶的，“这个速度对他来说，在没有喝酒的状态下会是合适的”。更准确地说，他必须把车开得这么慢，以至于自已在酒精作用的状态下也“能够在交通中遵循自已的义务”。Roxin教授认为一个没有喝酒的开车人由于自已更好的反应能力本来会具有更宽广的视野的，因此就能够处理那种困难的交通情况。这个行为人因此并且这一点其实也是联邦最高法院的基础性想法——在以醉酒状态下每小时100一120公里的速度开车时，就严重增大了一个没有喝酒的开车人本来也会创造的（还可以允许的)风险，因此，这个从现在实现禁止的风险中所产生的结果，就应当归责于这个行为人。（Roxin《德国刑法学总论1》P261）我认为本案中，如果能够证明即使这个行为人没有喝酒也一定不能避免结果的发生，那么就应该使用缺乏结果回避可能性而否定归责。尽管Roxin教授也是主张结果回避可能性原则的，但他在此案中适用风险增加规则进行归责。他认为醉酒的人即使没有超过法定限速，但由于喝酒了其风险就增加了，除非把车速降下来，否则就要对事故后果承担责任。本案中行为人没有违背法定规则，但Roxin教授以其喝酒为由认为行为人实际上在法定限速内增加了风险所以应该被归责。Roxin教授在此给出了风险增加理论的一个扩大化的判定方法，即根据行为人的身体状况决定其行为是否增加了危险，而不是根据行为人是否遵守法定规则来判定是否增加了危险。本案中Roxin教授没有证明不喝酒的人是否具有结果回避可能性。他用风险增加理论直接回避了结果回避可能性的讨论，但Roxin教授在此的处理方式使得合法行为也增加了风险，以行为人身体状况为标准。我认为这是一条危险的思路。

5.14.3 结果回避可能性理论在遇到A和B均为X的充分条件时，会走向荒谬。比如，张三和李四同时给与王五致命一枪。张三抗辩说即使自己不射击王五，王五也会死亡（因为李四的枪击足以让王五死亡），因此，张三主张对王五的死亡结果没有回避可能性，因此不能把王五的死亡归责于自己。李四也会抗辩说即使自己不射击王五，王五也会死亡（因为张三的枪击足以让王五死亡），因此，李四主张对王五的死亡结果没有回避可能性，因此不能把王五的死亡归责于自己。由此可见，根据结果回避可能性理论，王五的死亡既不可归责于张三，也不可归责于李四。所谓“注意义务的双重因果关系”就是由这种情形引发出来的。一个或两个参与人特别严重地违反了注意义务,当两个参与人违反注意义务的程度都如此严重,以至于每次违反注意义务本身都足以引起这场事故时, 每个参与人都能提出其他人违反了注意义务而自己不具有结果规避可能性，因此自己应该出罪。结果是这场事故无法归责于任何参与人。比如，如果A（代表在公交车旁超速且贴的太近）和C（代表孩子莽撞冲进道路）都是B(代表孩子被撞死)的充分条件，只要具备A或C都会出现B的结果，即如果A则B，或如果C则B，站在A的立场上说非A则仍然B，得出结论：A不具有结果规避可能性，因此B不可归责于A; 站在C的立场上说非C则仍然B，得出结论：C不具有结果规避可能性，因此B也不可归责于C。对此，德国的英格博格·普珀教授提出的解决方案是：存在违反注意义务的双重因果关系时,不能考虑行为人（A）对注意义务的违反,而是要考虑被害人（C）对注意义务的违反,如果被害人（C）合规行事,结果也会发生,此时结果应归责于行为人（A）。我认为普珀教授的提议只是提供了一个立场，即站在行为人（A）的立场。其实还可以站在被害人（C）的立场看问题，如果司机A合规开车，结果也会发生，此时结果应归责于受害人。问题是立法者或者法官是打算站在行为人（A）的立场还是站在受害人（C）的立场呢？这是一个价值选择问题。

5.14.4 结果回避可能性的反例

【案例】张三在工厂时被发生的火灾烧死，如果有证据证明如果张三那天返回家中而不在工厂里，也同样会被家里发生的火灾烧死。张三的死亡具有不可回避性，工厂的放火者就不要对张三在工厂火灾中被烧死承担责任吗？行为的结果不可回避时，行为不可被归因或归责的规则显然是有问题的。张三说：“尽管我杀了李四，但我不杀李四，王五也会杀李四的，假设事后查明王五确实要杀李四。因此李四死亡是不可避免的，不能把李四是死亡归因或归责于我。”我认为结果规避可能性理论必须加以限制：该规则只能适用于不作为犯罪的抗辩，即如果我作为了，也不能避免结果的出现。对于作为犯，不能以结果规避可能性理论抗辩：不能说即使我不杀张三，李四也会杀张三的，所以张三的死亡不可归责于我。

5.15客观归责论的危险降低规则

5.15.1 【案例】张三与家人午休时发生煤气泄漏,恰好的仇人路过家,出于对张三的仇恨,拿起一块砖头向张三家窗户上砸去,结果碰坏了窗户玻璃救了—家。李波认为该案件之所以不构成风险降低,是因为对于张三家当时所处的危险境地缺乏认识,对自己所砸的是家的玻璃具有认知这一认识上的差异决定了砸玻璃的行为不是降低风险的行为,而是升高风险的行为。换言之虽然砸玻璃降低了—家煤气中毒的危险但这一客观事实根本不影响将仇人的行为定性为毁坏财物的行为。（李波《论制造法不容许的风险》）。许玉秀认为行为人的特别认知的确可以决定行为的不法。不可能纯客观地判断实行行为,而必须联系行为人的认知状况。（许玉秀:《当代刑法思潮》）

5.15.2 客观归责论的危险降低理论要求行为人对风险降低的行为有主观认识和目的，否则不构成风险降低。如果行为人主观上想降低风险，但客观上其行为没有降低风险，那么不符合降低风险的规则。因此，所谓的降低风险是事后的判断，根据结果的危害性进行的判断。因此，所谓的降低危险或降低风险，只不过是减轻了结果的危害性。当一个行为主观上想减轻结果的危害程度，客观上确实减轻了结果的危害程度，尽管其行为符合构成要件，满足实行行为的要求，但是按照客观归责论否定其构成要件的符合性和实行行为的符合性，从而不可把结果归责于这个行为。降低危险理论的操作方法是：如果没有行为人的降低危险行为，其结果的危害性会更大。这是一种假想结果会更加严重的情形。降低危险规则实际上的鼓励人们去实行减低损害结果的行为。如果行为并没有减低损害结果，而是与损害结果同等程度，那么相当于替代了原侵害行为，能不能使用减轻危险规则使其避免归责？我同意客观归责论的观点：只要介入因素不增加风险就可以免除被归责。5.15.3我认为可以把减轻危险直接作为归责规则，不需要借助否定构成要件或否定实行行为来逃避归责。减轻危险行为往往是符合构成要件的，其之所以避免被归责，是从结果的危害性大小决定的，换句话说，是利益衡量的考虑。这也间接说明了为何客观归责论学者们对减轻危险规则不是很感兴趣的原因，因为这个规则与危险理论不太相关，而是与结果无价值论的利益均衡理论相关。危险降低规则其实是客观归责论把紧急避险的相关内容纳入自己的规则体系里。客观归责论始终纠缠于危险降低规则与危险替代规则的区别，火灾时把一个孩子从窗口扔出去造成重伤，是危险替代还是降低危险？能否阻却归责？我认为把原危险引向别的方向和创造一个新的危险替代原危险，在很多场景下只是视角差异，而无实质区别。如果从利益衡量的角度考虑，只要从最终结果的法益损失大小决定是否阻止归责即可。总之，危险降低规则纳入客观归责论是怪怪的。

5.15.4“金德霍伊泽尔教授举例说,发现房梁从起重机上脱落，张三估计房梁会倒向一方向,于是向李四呼喊让他尽快从那方向逃离。不料房梁恰好是向反方向倾倒,李四被砸死。在本案中张三认为自己喊跑的方向可以降低甚至避免悲剧发生的可能性,实际上却升高了被砸的风险。笔者同意金德霍伊泽尔教授的看法。注意规范必须要建立在一般理性人对结果能够预见和避免的基础上。在本案中,紧迫情况下即使专家也难以判断房梁会倒向哪儿，对于行为人来说更是求全责备,惩罚制造该风险的行为不是注意规范的目的。”（李波：《论制造法不容许的风险》）我认为李波和金德霍伊泽尔教授是把降低危险的意识作为判定结果归责的依据，而不是根据客观的降低损害的结果来判定降低危险行为的可归责性。就是说，即使行为人降低危险的行为实际上没有达到降低危险的客观效果，只要行为人出于降低危险的意识去行动，那么行为人的行为就是不可归责的。我认为李波和金德霍伊泽尔教授的上述观点是错误的，因为其违背了法益衡量原则，把避险过当合法化了。

5.15.5李波认为“在判断风险升高或降低这种状态变化时只需要采取社会经验性的相当标准只有风险升高到一定的程度达到规范不能容忍的临界点才会违反刑法前规范或刑法规范,成为法不容许的风险。”（李波：《论制造法不容许的风险》）我认为风险的升高与风险的降低都是行为后结果出现后的事后判断，因此，不能以行为人行为时点进行判断，即使行为人出于降低风险或升高风险的意图，但实际客观事后效果是降低风险，就按照降低风险进行归责判断，如果事后效果是升高了风险，就按照升高风险进行归责判断。这里用“风险”或“危险”词语会误导人们进行行为时点判断，但行为时点是无法判断危险升高或降低的，用所谓社会经验性标准来判断危险升高或降低，只是表明行为人当时的行为是否会被一般理性人认可，即使不认可，但最终客观结果是判断的最终标准。当一般理性人的判断与最终客观结果不一致时，应该以客观结果来认定到底是升高了“风险”，还是降低了“风险”。

5.15.6我认为当降低风险与被害人的自我决定权相冲突时，不会影响降低风险行为的不可归责性；为了满足被害人的意愿和自我决定权而增加风险。是否可归责？这是受害人同意、承诺或答责的问题了。因此，增加风险不一定被归责。

5.16客观归责论的“自甘风险和同意他人造成的危害规则”。

5.16.1这个规则实际上是传统刑法的受害人承诺、同意和受害人答责规则。罗马法学家乌尔比安：“借助被伤害人的意志所实现的，就不是不法的。” 对于想得到这种结果的人来说，不法并没有实现。受害人在意识到风险的情况下,让别人给自己造成了危险。Roxin教授把受害人承诺和答责规则纳入客观归责论中作为排除归责的规则。

【案例】在暴风雨中，一名乘客想让这名摆渡工把自己渡过梅梅尔河（Memel)去。这名摆渡工劝阻他，指出了在这种天气过河的危险性。这名乘客坚持自已的愿望，这名摆渡工只好冒险，但是，船翻了，这名乘客庵死了。

【案例】一名乘客强迫掌握方向盘的人违反禁止性规定超速行驶，因为他想及时赶赴一个约会。由于车速太快，导致车祸，造成这名乘客死亡。

【案例】由于喝了酒，这辆汽车的主人已经失去了驾驶能力，但是，在一起参加聚会的同伴坚决请求下，他仍然让这名同伴上了自已的汽车。结果，由于醉酒，这名汽车的主人驾驶汽车出了事故，这名同伴在事故中丧生。

在所有三个例子中，就会排除对结果的归责，只要这名“乘客”完全认识了这个风险并且是有意识地造成了这个风险；相反，如果是这名驾驶员说服了这名出于良好理由而犹豫不决的乘客，如果他对乘客隐瞒或者淡化了这些风险，或者如果这场事故是由于那种与被接受的风险无关的驾驶错误造成的，那么，归责本来就必须开始了。不言自明，在汽车例子中，每个受到伤害的人或者第三人的死亡，都必须归责于这名行为人。（Roxin：《德国刑法学总论1》P269）我认为张明楷认为受害人同意，仅仅是同意危险行为而不是同意接受危险后果的说法是错误的。自甘风险应该理解为接受危险结果。

5.16.2 Roxin教授认为：“一种伤害的被害人在完全意识到这种风险后拒绝接受可能的帮助的，也应当拒绝结果归责。假如，某甲在一场交通事故中伤害了某乙，并且，作为这场事故的结果，造成了某乙的死亡，但原因是某乙由于宗教教派的理由，拒绝在抢救中接受输血，那么，某甲就不应当由于过失杀人，而只应当由于身体伤害受到刑事惩罚；因为某乙是由于对确定的死亡或者即将发生的死亡做出自已的决定而遭受这个结果的。当这名被害人不顾明确的警告而拒绝住院治疗时，这个结论同样适用。在这里，同样的道理也适用于排除对过失和故意的构成行为的归责。当某甲出于政治原因，想要通过暗杀来清除某乙，但是，仅仅轻伤了某乙，但是，某乙为了作为烈士死亡，就拒绝了各种帮助，因此造成了流血过多死亡的结果，对某甲就只能由于未遂的谋杀而进行刑事惩罚，不管这样一种事情的经过是不是可以预见的。因为某甲自我负责地对自己的死亡做出了决定，所以，他的通过某甲造成死亡的原因，并不能由第211条，第212条的保护目的所包含。” （Roxin：《德国刑法学总论1》P267）英美法系近因论里把因为宗教原因拒绝输血行为认为是不中断前行为人的因果关系，这是从刑事政策角度考虑的。当然，Roxin教授在这里对拒绝输血导致死亡的观点也可以看成是一种价值选择，因为涉及宗教信仰问题，仅仅从受害人同意、承诺等角度考量是不够的。关于受害人自我答责问题，对于有保护受害人义务的人来说，比如医生，不能以受害人自愿陷入风险为由逃避归责。

5.16.3在双方伙伴已经对传染的危险加以说明，并且，他们对这个行为是共同负责的时候，这样一种性接触（包括在没有保护的性关系中)是不受刑事惩罚的。相反，如果他在没有保护的性接触中隐瞒了自已受传染的事实,并且还包括他是逼迫在当时还没有受到感染的、不愿意的同伴，去进行这种有风险的冒险活动的，那么，这个结果就应当归责于那名得了艾滋病的人。（Roxin：《德国刑法学总论1》P270）有德国学者认为受害人的同意应该具有更高的价值才能避免行为人被归责。比如，渡河是为了看望病重的父亲。满足性欲不能成为被感染而放弃生命的理由，因此即使受害人同意，也不能使得行为人不被归责。我认为即使今日，欧洲很多国家对安乐死是否免除医生的责任问题，也达不成一致意见，这是涉及生命权的价值选择，是个社会共识问题，不能仅仅依据所谓的受害人同意、承诺、答责等概念来免责。

5.16.4受害人答责案件是行为人的行为与结果之间存在因果关系，但是行为人因受害人答责而不对结果负责。由此可见，因果关系不是案件归责时必须考虑的因素。行为与结果没有因果关系可能被归责，行为与结果有因果关系可能不被归责。我认为对于受害人答责的案件，行为人的行为与受害人伤害之间的因果关系不必要去讨论，也用不着去讨论两者之间的故意和过失关系。被害人答责对行为人是否具有免责效应，由法律直接规定即可，不需要让法理去研判。刑法法规上应该在总论中直接规定受害人答责哪些情形下，相对的行为人是免责的。我认为帮助他人自杀的安乐死不该免责，应该以故意杀人罪追究刑事责任。自愿参与吸毒和饮酒的受害人，其他人即使提供毒品或酒水的，不应对自愿者的伤亡负责。

5.16.5类似的被害人答责或自甘风险归责能否排除行为人的归责？比如，行为人有过失导致火灾，路过的人冲进火场见义勇为救火而死亡，该死亡是否归责于行为人？我认为路过参与救火的人的死亡不应该归责于过失犯，该作为自甘风险行为而不归责于行为人。歹徒放火，路人或房屋所有人冲进火场救火或拿总要财物而被烧死结果，是否视为被害人自甘风险？排除放火者的罪责？我认为对于故意放火行为，消防员、房屋所有人和路过的人参与救火的人的死亡，应该归责于放火者。再如，歹徒抢劫银行时，银行员工不听从抢劫犯指挥，想报警被抢劫犯枪杀。银行员工的死亡是银行员工自甘风险吗？银行领导多次告诫员工遇到抢劫时不要做无谓的牺牲，要听从抢劫犯的指挥，不要对抗。员工的死亡固然是抢劫犯开枪的结果，但员工本人的反抗行为是否属于受害人自甘风险呢？我认为面对不法侵害，见义勇为和正当防卫等合法行为中受到歹徒不法伤害的人，对其不适用受害者答责理论，不能视为其自甘风险举动。

5.16.6 在客观归责论框架下，被害人同意究竟是排除行为违法性问题还是阻却“行为构成”问题？我认为所有权人对财产权益具有完全的处置权，因此，所有权人的同意，排除侵害人行为的违法性，或者说所有权人的同意是正当化事由。对身体伤害或对生命侵害本身是符合行为构成的，是违法的，“被害人同意”仅仅是正当化事由，排除违法性的措施。强奸罪和非法侵害公民住宅罪的行为构成里包含违背女性的意志或房屋主人的意志进入，因此女性的同意或房屋主人的同意本身就阻却了行为构成的符合性，而不是违法性。Roxin教授认为强奸罪中，女人同意直接阻却行为人的行为构成符合性，即行为人的行为不是强奸行为。如果违背意志是一个罪名的构成要件，那么“被害人同意”就排除了构成要件符合性，而不是违法性。我认为如果把侵犯财产罪名都看成是违背所有权人的意愿，那么所有人同意就都是排除了行为构成，而不是阻却违法性了。在此，区分“同意”是排斥行为构成还是阻却违法性就无意义了。在身体和生命法益的保护中，在重伤和危及生命时，即使受害人同意，在法律上也是无效的，因此，如果受害人同意能够阻却可罚性（轻伤以下），那么一定是排除了违法性，而不是不具有行为构成的符合性。我认为总体上来看，在刑法理论上区分“同意”是不具有行为构成符合性还是阻却违法性，是没有多大意义的，完全是书呆子的无聊理论构造。正如德国刑法学里区分“同意”和“认可”完全是没有理论必要的繁琐做法，只要给出“同意”在哪些情形下是有效或无效的规则即可。

5.16.7“同意”的效力问题：

5.16.7.1在赌博罪的设置中，实际上是宣告财产所有人的“同意”是无效的。对嫖娼行为的打击中，卖淫女的“同意”也是无效的。或者说这两个罪名保护的法益不是财产所有人和女人的权益，而是社会风尚等，因此妇女权益在这里不是受保护的法益，因此其“同意”不具有排除违法性或排除行为构成的作用。只有在受害人权益是具体法条保护的法益时，受害人的“同意”才涉及是否有效问题。高利贷犯罪保护的不是贷款人的权益，因此贷款人的“同意”不具有法律效力。

5.16.7.2 Roxin教授认为：“美容手术在有同意时是无罪的，即使这种手术在客观上看来是不合理的，并且一点都不会起到美化的作用。还有，在相应的同意下,改变性别是允许的。” “当患者的拒绝并不理智时，医生的手术就不得进行；反过来说，当一个手术是基于患者在客观上并不理智的一个决定时，这个手术同样必须是允许的。”（Roxin《德国刑法学总论1》P366）通常情形下，有刑事责任能力的人非理性地要求别人伤害他，是无效的同意。但在整容领域，如果受害人提出在医生看来不合理的整容要求时，Roxin教授认为出于人类尊严的要求，应该满足他而不构成故意伤害罪。我认为这两种情形下受害人的同意具有效力只能从社会相当性理论的角度进行解释了。允许的危险的理论在此都不贴切。

5.16.7.3认为身体的重大伤害的同意是无效的观点在器官移植问题上遇到麻烦，一般认为：为了高尚的目的，对身体的重伤的同意也是有效的。为了高尚的目的，对生命的剥夺的同意也是有效的？为了挽救对人类社会有重大贡献的科学家，剥夺普通人的生命进行器官移植是正当的吗？何况器官移植并不完全是出于高尚的目的，在包含有金钱交易的“器官捐献”中，究竟是人类器官买卖还是器官捐献？没有支付对价的捐献更加损害捐献器官人的利益。我认为应该反对一切以活人为采集对象的器官移植手术。生命没有高贵与低贱之分，如果所有人的生命身体完整性都是同等重要的，同等价值的，那么以牺牲一部分人的健康和生命为代价来挽救另一部分人，就是邪恶的。即使“同意”也该是在刑法上无效的。本人的生命和身体法益不能是法律交易的对象。当然，亲属间出于亲情的自愿器官移植应该特别规定准许。

5.16.7.4对醉酒的人做出的让别人伤害的承诺是否有效？我国法律没有直接做出立法规定。我认为醉酒的人的受害人承诺应该是无效的。这里不适用于原因自由行为的理论。有学者认为未成年人对于别人要求伤害身体的承诺是无效的，除非未成年人的法定代理人认可才具有法律效力。我认为这个观点非常可笑。未成年人的法定代理人是否有权同意让未成年人去做自愿阉割术？这种同意是有效的吗？如果未成年人的法定代理人无权处置减少未成年人的财产，那么法定代理人更无权处置未成年人的身体的一部分，除非出于保护未成立人生命或更大的身体利益的需要的医疗手术。但对于器官捐献这种事情，未成年人的法定代理人或法院指定的照管人均无权为未成年人“同意”。

5.16.7.5我认为强奸罪定义为违背妇女意志是错误的，因为欺骗也是违背妇女意志的，在欺骗下的同意是无效的，如同在胁迫下的同意是无效的一样。但我国刑法直接没有把欺骗纳入违背妇女意志的强奸手段，强奸罪的其他手段指灌醉麻醉等方式让妇女丧失反抗能力，不包括欺骗妇女后的同意发生性行为。由于欺骗后妇女同意发生性行为仍然是违背妇女意志的，我国刑法排除了这种情形下的强奸罪，可见欺骗行为的排除与把我国刑法把强奸罪定义为违背妇女意志是矛盾冲突的。Roxin教授认为行为人欺骗下被害人关于性交的同意阻却构成要件的符合性，因而不构成强奸罪。换句话说，Roxin教授不认为在欺骗下与妇女的性交行为，违背妇女意志。同时，Roxin教授认为一个医生欺骗母亲说其孩子眼睛要瞎需要移植眼角膜，这个母亲出于爱孩子把自己的眼角膜捐献给孩子，自己失去了一只眼睛，其实这个医生根本就没有把眼角膜用于孩子。Roxin教授认为这个母亲的同意是无效的，因此医生成立故意伤害罪。当母亲“同意”无效时，这个取母亲眼角膜的手术就是故意伤害行为。为何强奸罪中，因行为人欺诈妇女同意，同意就有效，行为人就不是强奸行为。而在故意伤害行为方面，欺骗下的同意是无效的？Roxin教授没有给出解释。我认为强奸罪中因欺骗而获得妇女的同意，之所以能够阻却构成要件的符合性从而不成立强奸罪，是出于刑事政策考量的。男女性交时，男人言过其实、花言巧语的情形很常见，如果女人以被骗而性交的“同意”无效，那么很多男人都将被送进大牢。这种立法考量与不承认婚内强奸类似。

5.17客观归责论的“他人责任范围的分配”规则

5.17.1该规则是指某一罪名的行为构成的保护目的,不包括那种处于他人责任范围之内加以防止的结果。

【案例】某甲在黑暗中驾驶自己的卡车，尾灯不亮。一辆巡逻的警车拦住他，要对他处以罚款。为了保证后面来车的安全，一名警察就在公路上放置了一个发红光的手电筒。警察命令某甲把车开到下一个加油站；警车将跟在后面，保护这辆尾灯不亮的卡车。在某甲开车之前，警察把手电筒又从路上捡回来，但就在这时，这辆没有尾灯不亮的卡车就被其他卡车撞上了，并使那辆卡车上的乘客受了致命的伤害。Roxin教授认为在这类案件中排除归责的道理在于，确定的职业承担者在自己的职权范围之内，以一种局外人不应当干涉的方式，对消除和监督危险的渊源负责。但是，这样一种职权分配在刑事政策上富有意义的结果，应当是解除了第一个原因造成人对这个由职业承担者的损害性举止行为所造成的结果的责任。这首先对为与危险作斗争服务的各种工作具有实践意义，例如，消防队、山区和水上救生员、警察以及可能还有军人所从事的工作。具有更大意义的是这个问题：医生所犯的医疗事故的结果是否能够归责于一种伤害的原因造成人。（Roxin：《德国刑法学总论1》P271）

5.17.2我认为家长疏忽导致小孩落水,救生员救小孩而丧命,那么家长不应该对救生员的死承担责任。对于过失犯罪来说，这条规则使用应该没有问题，即行为人过失导致了火灾,消防人员在救灾中死亡,行为人不应该对消防人员的死亡负责。对于故意犯罪来说，“他人责任范围的分配”规则应该不能适用。比如，对于纵火犯来说，消防队员或路过的人因救火而死亡应该归责于纵火犯，正如纵火犯要对火灾造成房屋内无辜人、无关的人的死亡都应该承担责任一样。

5.17.3 关于医疗事故中医生的责任问题，Roxin教授认为：首先应当区分：“这名医生的··举止行为是否阻止了行为人所创设的危险或者没有防止这个危险的实现”。当这名被害人不是死于附加给他的伤害，而是死于一种通过这名医生的错误才会产生的危险时，这名医生就通过另外一种唯一存在于自已责任范围中的风险来代替了原来的风险（“阻止”）。无论是医生轻微的还是严重过失的处理行为，在任何情况下都不能归责于第一个原因造成人。“当在手术过程中给这名病人做了错误的切开，结果由于流血过多而导致病人死亡的时候，当给这名病人吃了任何一种不宜对这种病症使用的药品并且因此造成死亡的时候，当由于一种麻醉错误而导致不可逆转的心脏停止跳动的时候，等等” 即使这名被害人死于外加给他的伤害，因为这名医生不给他治疗或者以不充分的方式给他治疗，那么，直截了当地把这个结果归责于第一个原因造成人就是不恰当的。更准确地说，在这里，主张在医生严重过失下应当排除对第一个原因造成人的归责的观点，是有竞争性的，这个观点能够结出丰硕的成果。然而，对于一名没有成功地阻止受伤人的死亡过程的医生来说，当他的过失性还处在严重性开始之前时，人们并不能够说，这个死亡仅仅是处于这名医生的责任范围之内的。在这里，两个具有同样价值的过失行为方式合并在一起，并且在结果中实现了自已。因此，正确的是，这两个人都应当由于过失杀人而受到刑事惩罚。在这名受伤者本人通过非故意的错误行为导致自已死亡或者伤害加重时，同样道理，也应适用这一点。假如涉及那种在伤害时还不存在的结果(受伤者由于一种药品混淆而死亡)，这种结果就仅仅处于被害人的责任范围之内。（Roxin：《德国刑法学总论1》P271）

5.17.4关于医疗中的责任问题，我把Roxin教授的观点归纳如下：（1）医疗责任不适用于职业承担者在自己的职权范围之内的规则。（2）Roxin教授不同意根据医疗过失的严重还是一般来决定医生行为是否中断原先行为人的因果关系。在此Roxin教授的客观归责论与英美法系的近因论有所不同。后者以医疗过失的严重与否来确定医生的行为是否构成因果关系中断，当然，近因论是出于刑事政策考量的结果（3）Roxin教授认为通过这名医生的错误才会产生的危险时，这名医生就通过另外一种唯一存在于自已责任范围中的风险来代替了原来的风险。（4）医生不给受伤者治疗或者以不充分的方式给他治疗时，结果归责于第一个原因造成人就是不恰当的。（5）当受伤者因伤势和医生过失共同导致死亡结果时，两个人都应当由于过失杀人而受到刑事惩罚。在这名受伤者本人通过非故意的错误行为导致自已死亡或者伤害加重时，同样道理，也应适用这一点。（6）假如涉及那种在伤害时还不存在的结果(受伤者由于一种药品混淆而死亡)，这种结果就仅仅处于被害人的责任范围之内。

5.17.5 我认为客观归责论的“他人责任范围的分配”规则存在颇多的问题和漏洞，先谈谈医疗过失问题。

5.17.5.1 张三把李四打伤，李四送往医院救治时，人们并不能够说，这个死亡仅仅是处于这名医生的责任范围之内就一定不能归责于张三，换句话说，Roxin教授承认客观归责论的“他人责任范围的分配”规则不适用于医疗过失场合。注意：这是“他人责任范围的分配”规则的缺陷，不是其优点。

5.17.5.2 那么在医疗过失情形下，根据什么规则进行归责操作呢？Roxin教授首先排除了英美法系近因论的根据一般过失还是重大过失区分责任承担者的规则，Roxin教授认为如果李四的死亡是由于张三创造的危险得以实现的，那么张三就对李四的死亡负责，如果李四的死亡是由于医生的过失治疗行为创造的危险得以实现的，那么医生就对李四的死亡负责，如果张三和医生都对李四的死亡有贡献，那么张三和医生 “两个人都应当由于过失杀人而受到刑事惩罚”。由此可见，Roxin教授在此还是坚守其“谁创造的危险实现了，就谁承担责任”规则。

5.17.5.3 值得注意的是Roxin教授指出：“这名医生不给他治疗或者以不充分的方式给他治疗，那么，直截了当地把这个结果归责于第一个原因造成人就是不恰当的。”这里Roxin教授给出了一种具体的医疗行为“不给他治疗或者以不充分的方式给他治疗”。当张三受伤送到医院后，医生“不给他治疗”是不作为，如果因为这种不作为或不充分及时的抢救而导致李四死亡，医生应该承担过失致人死亡罪吗？张三把李四打伤，李四被送到医院后死亡。张三的辩护人在法庭上抗辩说医院如果及时有效地抢救，救护车达到的时间更加早一些，医生的抢救动作要是更麻利一些，准备工作更充分一些，医院的医疗设施设备更加完善一些，药房的备药更加完备一些，李四本不会死亡，因此张三不该对李四的死亡负责。我认为医生完全拒绝抢救受伤的李四都不应该承担过失致人死亡责任，因为李四的死亡是张三的伤害行为导致的，不能使用“条件说”的非A则非B来论证医生的行为是李四死亡的必要条件，从而得出医生的行为是李四死亡的原因。医生的抢救行为只是减轻张三伤害行为的后果行为，医生拒绝抢救或抢救不及时不得力，并不是李四死亡的原因。作为医院，作为医生拒绝接受伤者或抢救不及时不得力是不道德的，违反行医规范的，甚至可以吊销行医资格，但该行为不是李四死亡的原因，医生不该承担过失致人死亡的责任。李四死于张三的故意伤害，张三的故意伤害是李四死亡的原因。医生的医疗行为只是减轻和消除张三故意伤害后果的行为， 医生的“不给他治疗或者以不充分的方式给他治疗”行为不是张三死亡的介入原因。“不给他治疗”行为不适用不作为犯罪规定，因为法律上没有规定医院或医生不救治伤员病人构成不作为故意伤害或不作为故意杀人罪，这里不存在强制性的刑法作为义务，只存在道德义务和行业规范。“不充分的方式给他治疗”本身就是仁者见仁智者见智的，即使抢救行为不够及时有效，也不该承担过失致人死亡罪的责任。假设张三纵火造成了严重的损失，张三抗辩说如果消防车及时赶到或采取有效的灭火措施，本来不会造成严重损失的。因此张三不该对火灾造成的严重损失程度责任。我们在杭州保姆纵火案中，就看到被告人律师在法庭上抗辩说救火车来的时间不该那么迟，应该更早点到达现场，消防员的救火计划有问题，救火方案不合理，物业公司没有保障楼上的消防管道通畅有水等等，即使该律师说的都是实话，我认为不能中断保姆的纵火行为与火灾造成的严重损失之间的因果关系。假如火灾没有消防员救火，损失是100万，消防员救火后，损失50万。纵火者诡辩道：“如果消防员更及时更早到火灾现场，或消防员持有更加先进的设备，或消防员更加勇敢，那么损失可能只是20万。因此，多出来的30万元的损失与纵火者的纵火行为没有因果关系。”

5.17.5.4回看Roxin教授的观点：“这名医生不给他治疗或者以不充分的方式给他治疗，那么，直截了当地把这个结果归责于第一个原因造成人就是不恰当的”，Roxin教授显然把医生不给伤者治疗或以不充分的方式给伤者治疗，归责给了医生，完全无视受伤者的死亡是“第一个原因造成人”的产物或作品。

5.18客观归责论的信赖规则

5.18.1该规则是客观归责论把新过失论上的信赖原则纳入自己的规则体系，符合信赖原则的行为不可归责。信赖原则是对预见可能性规则的限制，根据预见可能性理论，可以得出很多行为存在过失的结论。比如，卖刀给别人，应该预见到他可能会拿刀杀人。如果在此按照预见可能性理论，卖刀人应该要求买刀人提供身份信息和保证书、社会上有身份人的担保函、派出所的无犯罪证明等等，如此这般要求，实际上在现实社会中是不可能进行的。预见可能性理论严重阻碍社会生活的正常进行。根据信赖原则，卖刀人出于信赖原则相信买刀人不会拿刀去干违法犯罪的事情，这个信赖原则使得卖刀人不被过失责任追究刑事责任，即使买刀人用刀杀人了，卖刀人也不要承担法律责任。换句话说，信赖原则限制了预见可能性理论的适用范围，限制了过失犯罪的范围。我认为信赖原则是个有亮点的理论，在风险社会里如果人人都会因为没有预见到他人的违法行为或预见到了而过于自信，从而承担过失责任，那么实际上赋予社会成员过重的法律负担，而且有违罪责自负原则。信赖原则打破了“没有预见的过失”，特别是“过于自信的过失”的判定标准，在风险社会的允许的风险环境中，依据信赖原则相信他人会遵守规则行事，不属于“没有预见的过失”和“过于自信的过失”，不得把结果归责于这种行为人。

5.18.2问题是行为人在遵守规则和依靠信赖原则行为时，是否仍然具有谨慎义务？能否依据行为人在实际场合没有谨慎行为，因此将损害结果归责于行为人？我认为对于遵守规则行为的人，有信赖原则的权利去设想其他人也会遵守规则，这时要是还要求其遵守谨慎义务，实际上不仅否定了信赖原则，而且实际上否定了遵循规则行为的必要，只剩下“遵守谨慎义务”一条规则了。我国交警在处理交通事故时喜欢使用“疏于观察”给司机贴标签，不论什么情形下都用疏于观察来认定司机有责任，万能的标签。我认为在风险社会遵守规则行事，依靠信赖原则行为的情形下，如果发现他人没有遵守规则行为时，才具有谨慎义务谨慎处理行为。在没有发现他人没有遵守规则行为前，不该要求预先遵循谨慎义务，当发现他人没有遵守规则行为时如果不具有结果规避可能性时，不能以行为人没有预先遵循谨慎义务对行为人进行结果归责。

5.18.3我认为在信赖原则使用到他人故意犯罪问题上，实际上是中立帮助人是否有权使用信赖原则问题。当他人的故意犯罪意图明显时，中立帮助人丧失信赖原则的使用权。

5.19. 客观归责论的“规范保护目的规则”

5.19.1规范保护目的规则：结果不在注意规范保护目的范围内，制造的危险即使实现了，也不能归责。

【案例】张三开车超速，把旁边驾驶其他车辆的李四给吓死了。禁止超速的法规保护的目的范围是超速导致车祸，而不是保护旁边车辆上的人不被超速的行为吓死。因此，李四的死亡不能归责于张三的超速行为。Roxin教授认为：“有人在惊吓后会发生心脏突然停止跳动这种危险，总是会由于别人错误的，虽然可能是微不足道的开车时举动行为而提高。但是，这种提高对于把结果看成是可以归责的来说，就太轻微了。交通规定的目的不是为了防止心理上的损害，更准确地说，是为了防止对身体的直接损害。” 我认为Roxin教授在此先认定增加的危险是微不足道的，因此不能用增加危险来判定归责问题。然后罗从交通法规的目的上否定了心理上的损害的归责。在归责时，人们通常习惯于这种思维方式：张三的行为违法了，所以李四的伤害后果应该归责于张三的违法行为。比如，你开车时忘记随车携带驾照了，因此发生车祸时你要承担事故责任。驾驶无牌车辆出了交通事故，人们习惯认为无牌车辆应该承担事故责任。其实，事故的因果关系或事故碰撞责任与驾照和车牌并无关联，不该以不携带驾照和开无牌车的违法行为就将事故责任归责于行为人。因为这超出了规范保护目的的范围。比如，闯红灯或超速有时根本就不是事故的真正原因。交管部门以一方车辆超速或闯红灯认定事故全责是错误的。我认为这种从法规的目的来判定结果是否超出了法规目的的范围从而拒绝把结果归责于行为的做法是有价值的，给人以启发的。因为我国很多交通事故的责任认定仅仅从驾驶人是否违反交通规则来进行责任认定，从不考虑违反的交通规则的立法目的。客观归责论非常正确地指出在处理违法行为的归责时，要考虑法律规范的保护目的的范围，不能仅仅以违法即将结果归责于行为人。问题是：行为人的危险驾驶行为导致其他车辆驾驶员心理的恐慌而形成交通事故的场合，如何归责？特别在前一段时间我国互联网上广泛争议的所谓无接触交通事故问题上。

【案例】两个骑自行车的人，在晚上骑着没有灯的车前后相随。前面那个人由于缺乏照明而撞上了迎面而来的一个骑车人。但是，只要后面那个骑车人在自已的车上装了照明设备，那么，这个事故本来也是可以避免的。Roxin教授认为：在这里，第二位骑车人骑着没有灯的车所进行的禁止性行驶，提高了第一位骑车人造成事故的危险性，尽管如此，结果归责看起来还是不合理的，因为照明要求的目的在于避免自已的车直接造成事故，面不是在于让另一辆自行车点灯来避免其与第三辆车相撞。不允许性风险的实现永远是与限制许可风险的谨慎规范的保护日的（照明要求，咨询车辆维修人员的义务，等等）有关的，而不是与刑法的行为构成的保护目的有关的。与此相对，通过行为构成的保护目的排除归责的真正案件是这样一些案件，在这里，行为构成的规范（禁止杀人、禁止伤害、禁止毁坏财产，等等）从一开始就不包含确定的举止方式和影响。（Roxin《德国刑法学总论1》P256）Roxin教授认为只要结果超出了法规保护的目的，那么创造的不允许危险就没有实现，因而不具有结果的可归责性。至于行为构成刑法条文的目的，他认为“从一开始就不包含确定的举止方式和影响。”可见Roxin教授区分行政法规的保护目的和刑法行为构成的保护目的。在他看来，前者影响结果的归责，从而影响构成要件的符合性。后者直接不具有构成要件的符合性。

【案例】行为人与女性一起在酒馆喝酒后，将枪放在汽车的前面，当他不在车上时，该女性用枪自杀。Roxin教授认为，不处罚关于过失的自杀，根据的是关于自杀的特殊立法理由，由德国刑法第222条(过失致死)的规范的保护目的加以否定的。Roxin教授的意思是德国刑法第222条(过失致死)的规范的保护目的不包括过失提供条件给自杀者。

5.19.2 童德华博士将客观归责理论的本质界定为:在肯定条件说意义上的因果关系存在的基础上,借助规范保护目的限定因果关系范围。我认为在判定危险是否实现的问题上，客观归责论借助规范保护目的来限定因果关系或归责的范围，本来是很好的思路和做法，能够防止以行为违法而直接归责，归全责。其实，很多罪名中，行政法规的违反是构成要件的客观要求，但不是违反行政法规的行为都能被归责的，比如驾驶无牌车辆违反行政法规，但这个违法行为与交通事故的造成的危害后果不产生归因或归责问题。超速固然会产生不被法允许的危险，但旁边车辆驾驶员被你的超速行为吓死了，不能把死亡结果看成是超速造成的危险实现了。换句话说，客观归责论借助规范保护目的来限定因果关系或归责的范围是非常正确的做法。脱离规范的设计目的，仅仅用违法行为就实现归责了，这是荒谬的，我国处理交通事故时惯常这种操作模式。我认为Roxin教授紧扣刑法罪名的条文的目的和适用范围来限制把结果归责于行为的做法，总体上是正确的。但这种做法也会导致对刑法罪名的条文的设置目的进行牵强附会的解释，有时候看，Roxin教授对规范目的和范围的解释，更像是给出一种价值选择，把价值选择伪装成解释规范条文。Roxin教授认为：“人们不应当把刑法中目的论的解释，就像在大多数情况下发生的那样，理解为根据所保护的法益的解释，而是要理解为根据各种行为构成的保护范围的解释。” （《德国刑法学总论1》P201）我认为Roxin教授的意思是刑法中的目的论解释不是根据所保护的法益的解释，而是根据行为构成规范的保护范围的解释。在此，存在浓浓的行为无价值论色彩。

5.19.3客观归责论的规范保护目的的理论其实也不是Roxin教授独创的，而是Hart在六十年代初就表达出来了。因此客观归责论实际上是用危险理论的独特言语方式表达了一大堆收集来的规则，企图解决结果归责于行为的问题。然而他们给出的归责规则多为排除规则，即哪些情形下不能归责。且由于给出的排除规则不够完备，不能说除了上述情形不该归责外，其他情形都该归责。其实，真正重要的问题是：哪些条件或情形下应该归责？在因果关系问题上遇到的各种理论难题，在客观归责论中都出现了，但客观归责论并没有给出更好的解决方式，除了用可预见性等传统处理方式外，就是巧妙地回避了问题而不是解决了问题。

5.19.4 使用危险理论的语言来表达归责规则是客观归责论的一大特色，在我国有一大批危险理论语言的追随者，主张当代社会进入风险社会时代，需要用危险理论语言来表述刑法和侵权法的内容，其实，国际商事运输中就有运用危险理论语言来描述船运风险的分担先例。我国清华大学劳东燕教授就写了一本专著《风险社会中的刑法》。我不反对用危险理论语言表述归责或归因理论，作为一种较新颖特别的表述和思维方式也还有可取之处。Hart在其著作《法律中的因果关系》一书中对危险理论有一段评论，说出了我想说的话，在此转载出来，供热衷于危险理论的学者参考：“必须指出危险由不当行为者承受这种说法是不具体的，内容需要加以充实。到底我们指的是他要承受由他的不当行为所造成的那种损害危险（即使是不可预见性的），还是指他（他的行为作为其中一个必要条件）所引起的那种损害危险，还是像以前那样，他要保护原告免受的损害既非必须由他的行为所造成，也非由它所引起。为了确定诉讼双方当事人各方应承担多大程度的危险，就需要有指导危险分配的各种原则。在危险方面所存在的一个非常理论化的缺陷是理论家常常断言危险应当置于一方或者另一方身上，却不说明他们头脑中所认为的危险程度是多大，也不说明他们所确定的分配原则是什么。确实，有些原则可能会起到指导作用。有人可能会推荐寻找最经济有效的危险分配方法。但对于是否不用参考社会和政治价值就有可能确定这种方法还值得商摊，而且这肯定是法院力所不及的事情。”（H. L. A. HART AND TONY HONORE《法律中的因果关系》P256）Hart这本书第一版是1959年，比Roxin教授的客观归责论早了十几年，可以说Hart预见了后来的Roxin教授客观归责论和山口厚教授危险现实化理论的一些缺陷。

5.19.5最后我们讨论一下Roxin教授的客观归责论中行为能力与归责的关系。Roxin教授给出了一个过失犯的归责标准，既不是可预见性，也不是遵循规则的判定，也不是谨慎义务的遵守，而是以行为人的能力与一般人的平均能力对比中，如果因为低于平均水平而导致损害结果时不排除行为的不法，但排除罪责，因此不可把结果归责他。如果高于一般人的平均能力时，以高出的为标准，即使以一般人标准行动造成损害结果时，也认定为有过失，应该把结果归责于他。比如，有经验的汽车驾驶员“由于难以察觉的年岁消逝而逐渐失去了驾驶能力”，并且由于因此对他产生的无法认识的损害，终于有一天造成了一起严重的事故，对这种有经验的汽车驾驶员也可以免除归责。可以免除归责的还有：通过以年岁为条件的短暂记忆力丧失而遗忘重要的信息并因此引起损害的人；由于自己较差的理解力而无法胜任那种每个人都会遇到的复杂情况的人；当一个人在开车时，突然发生心肌梗塞或者突然昏倒，他也许还能认识由此存在的危险，但是已经没有力气控制它了，在这种情况下，行为人也是不可归责的。一名妇女得到报告，说自已的丈夫受到了严重的意外伤害，因此，她就急忙赶往事故现场，但是在慌乱中，她忘记关闭熨斗的开关，结果造成了火灾。Roxin教授认为在这一类案件中，做出无罪的理由都是因为它们存在于主观性无能力的边缘领域之中，并且，排除责任能够弥补这种在确定主观性无能力中必然出现的不安全性。因此，认定非过分要求性，非过分要求性是超法规免责根据。我认为Roxin教授提出了行为能力欠缺对归责的影响问题，而且这种行为能力的欠缺不属于限制行为能力或无行为能力范畴，只是行为能力略有欠缺的情形，如果这种情形能够作为超法规免责根据，进而影响归责，我担心会导致归责规则的失控。作为司机，随着年龄的增长逐渐失去了驾驶能力就应该停止驾驶活动，不该在出事故后主张超法规的免责根据。当然，如果哪天突然开车晕倒了，车辆失控造成事故，完全可以主张意外事件而免责。我国发生多起公交车驾驶员开车时突发心脏病而造成交通事故的案例，以意外事件处理，不可能追究驾驶员的刑事责任。其实，即使是行为能力有所欠缺，在造成事故时也是可以用意外事件进行抗辩的。

5.19.6 在上面讨论了客观归责论的规则体系之后，回头看一下我国清华大学周光权教授对客观归责论规则体系的夸张吹捧，让人忍俊不住：“第一,检验标准严格、实用,通过多重标准反复检验,确保了没有遗漏;第二,建立了正面的检验规则以及具体的下位规则,还建立了反向检验规则;第三,通过其确立的禁止规范,能够避免其他人以类似行为造成结果,有助于实现一般预防;第四,确保了评价方法的“位阶性”,在上一层次的判断充分肯定的情况下,进行下一阶段判断,从不同侧面反复评价、检验,凸显评价的层次性、充分性;第五,确保了刑法判断的客观化。”（周光权.《客观归责理论的方法论意义———兼与刘艳红教授商榷》）

6.山口厚教授借用客观归责论的危险理论及其话语套路改造日本刑法学界传统的相当因果关系理论，形成了其“危险现实化说”。我认为在客观归责论看来，危险的现实化是归责的判定标准，而不是用危险的现实化来判断是否存在因果关系。山口厚教授以危险的现实化来判断行为与结果之间的因果关系，是对客观归责论进行反向操作。其实，关键点是：危险现实化理论是否能够给出判定危险是否现实化的方法或标准？

6.1 我们先从山口厚教授自己写的《刑法总论》一书中看看山口厚教授自己如何表述“危险现实化说”的。

6.2 山口厚教授首先定义了“实行行为”作为因果关系的起点。“成为指向构成要件结巢的因果关系之起点的行为并非是无所限定的，而必须是能够认定为具有引起构成要件结果的客观危险性的行为。此种成为因果关系之起点的行为，一般地，称为实行行为。”（山口厚：《刑法总论》第2版P49）

6.3 山口厚教授认为：“是将“行为的危险性是否向结果现实地转化了”（危险的现实化）作为基准而展开了因果关系的判断。”“在实行行为（构成要件行为）中所能肯定的引起构成要件结果的客观的危险性，在其实际上现实化为构成要件的结果时，就无非是因实行行为而引起了构成要件结果的过程而已”。（山口厚：《刑法总论》第2版P59）绕来绕去，山口厚教授并没有给我们指出判定危险现实化的标准和路径。下面我们看看山口厚教授给出的案例及其解释中是否包含了危险现实化的标准和路径。

【案例】行为人用被子捂住了被害人的口等处实施暴行，由于被害人有心脏病而引起了急性的心脏麻痹而死亡。日本法院认为“属于致死原因的暴行，并不需要其一定是死亡的唯一的原因或者是直接的原因，即便是偶然地因为被害人的身体存在高度的病变、病变与行为人的暴行相互结合而造成了死亡结果的场合，也不妨害成立因上述暴行的致死罪”，并且，“即便被告人在行为当时并不知道存在该特殊事情，再者，即便是不能预见到致死的结果”。山口厚教授认为法院不问被害人的特殊事情一般人是否可能认识、预见，也不问行为人是否已经认识、预见，表明该案不是依据可预见性的相当因果关系而判决的。“像这样对行为的危险性客观地加以判断的话，就能肯定行为的危险性，既然基于此又发生了死亡的结果，也就肯定了危险的现实化。” （山口厚：《刑法总论》第2版P60）我们帮山口厚教授总结如下：如果能够肯定行为的危险性，基于此又发生了死亡的结果，那么就可以“肯定危险的现实化”。我们关心的是如何判断危险是否现实化了？山口厚教授告诉我们：有了危险行为，又有了死亡结果，就表明危险现实化了。在此案中为何被害人的死亡结果不是被害人特殊体质（心脏病）的危险的现实化？而是行为人暴行的危险的现实化呢？为何肯定前者，否定后者呢？山口厚教授秘而不宣。山口厚教授如同一个神汉，只告诉你某只鸡升天了，不告诉你这只鸡是如何升天的。

【案例】行为人对被害人实施了伤害，被害人没有遵照医师的指示安静地养病（而是试图撞自出院，因此从身体上拔出治疗用管子等一一译者注），介人了此等的被害人的不适当的行为，结果导致了被害人的病情进一步恶化并最终死亡，在这一场合，可以看作是当初的伤害行为所造成的危险现实化成了死亡的结果，即便有医师的治疗介人也不妨碍这样的认定。（山口厚：《刑法总论》第2版P60）山口厚教授在此告诉我们这种情形下“当初的伤害行为所造成的危险现实化成了死亡的结果”，对于为何被害人不听医嘱从身体上拔管子导致病情恶化死亡的后果不是被害人不听医嘱行为的危险现实化，而是行为人当初伤害行为的危险的现实化？山口厚教授笑而不语，如同佛祖拈花一笑。

【案例】关于大阪南港案，山口厚教授的解释是：“尽管事后介人了第三人的故意行为，被告人在第1现场的暴行的重大的危险性，还是现实化为结果了。也就是说，在第1现场实施了暴行，该暴行形成了伤害并成为被害人的死因，该暴行的危险性是重大的，在第2现场所介人的故意行为不过是产生了死期提前若干的影响而已，由此判例才得出了那样的判断” （山口厚：《刑法总论》第2版P64）。我认为山口厚教授在此暗示：“重大的”危险性，更加容易现实化。如果问山口厚教授：假设前后两个行为，一个行为对结果的危险性是40%，另一行为对结果的危险性是60%，哪一个行为创造的危险性更加容易现实化？估计山口厚教授还是笑而不语。

【案例】行为人将被害人塞进汽车的后备箱里致其无法逃出，并且开车行驶，之后在路上停车的当口，后面上来的车和该车发生了追尾，导致后备箱里的被害人死亡。日本法院判决认为，“尽管被害人死亡的直接原因是因第三人的显著的过失行为所引起的追尾事故，但行为人将被害人监禁在道路上停驶的普通乘用汽车的后备箱里，能够认为本案这样的监禁行为和被害人的死亡之间存在因果关系”（最决平成18年［2006年13月27日刑集60卷3号382页）。山口厚教授认为：即便直接的死因是由于追尾所导致的伤害，但由于追尾事故并不鲜见，就能够肯定将他人监禁到后备箱这种无处可逃的场所的行为本身所具有的危险性，并且也能背定这种危险性现实化为最终的死亡结果。（山口厚：《刑法总论》第2版P65）我不认为山口厚教授比日本法院的判决给出了更多更有说服力的理由，山口厚教授只不过把日本法院判决中的因果关系术语表达的理由用“危险性现实化”这种术语表达了一遍，没有增加更深刻的法理。最重要的是山口厚教授没有给出判定危险现实化的标准或路径。

6.4 我国有学者给出了“危险现实化理论”的判定标准，下面我们一起来学习学习。

6.4.1 危险的现实化的判定标准之一：介入因素对于最终结果发生的“贡献度”较低,未能给最终结果带来任何实质性变化或未能阻止最终结果发生,原则上无论之后的介入因素如何,无论行为人对介入的预测可能性有多少,均肯定危险的现实化,认定具备刑法上的因果关系。（刘冕、康均心《刑法因果关系的立场本质和判断方法》）我认为这个危险现实化的判定标准实际上是否定相当因果关系说的预见标准说，主张按照行为的原因力大小，行为对结果的贡献度来认定介入因素是否中断因果关系。即：当介入因素对结果的贡献度很小或可以忽略不计时，认为先前行为对结果的因果关系链没有中断，先前行为是结果的原因。“危险现实化说”似乎用客观归责论的“危险理论”的术语来表达“原因说”，回到了用原因力的大小来认定因果关系的套路。

6.4.2 危险的现实化的判定标准之二：若最终结果的直接原因来自实行行为之后的介入因素的场合,即介入因素对于最终结果发生的“贡献度”大,就不能认为是实行行为的危险性直接现实化为结果,而是实行行为的危险性以介入因素为媒介间接地现实化为最终结果,此时只有实行行为人对介入因素有预测可能性,才能够肯定因果关系成立。我认为这个观点是原因说的“原因力大”和相当因果关系说的“具有可预见性”结合的产物。问题是：当介入因素对结果的贡献度大到什么程度时，就可以启动相当因果关系的预见说来判定因果关系成立，从而认定实行行为人的危险现实化了？

6.4.3 危险的现实化的判定标准之三：如果介入因素引发的结果并非其自由选择的产物,或者作出相应选择的自由程度较低以致难以将之评价为基于自由选择的结果时,介入行为处于实行行为人创设的风险的延长线上,进而肯定介入行为直接引起的结果是实行行为创设的危险的间接的现实化。（蒋太珂《危险现实化评价的类型构造》）我认为这个判定标准实际上是英美法系的非独立介入而不中断因果关系规则的翻版，只不过用客观归责论的术语“实行行为创设的危险的间接现实化”来表述出来而已。问题是：当介入因素是故意、自由的行为时，实行行为创设的危险是否现实化？当中国学者们为危险现实化理论寻找判定标准或路径时，往往东一榔头西一棒，不做体系性思考，论文中随便拈几条规则，随后就启动对“危险现实化理论”的顶礼膜拜仪式了。

6.5井田良教授给出了几条危险现实化的判定规则：

一、行为后的介入情事即使有高度异常性，但若实行行为形成了死因等，能够肯定行为的危险现实化（危险的确证）的关系，则能肯定法的因果关系（→大坂南港事件）；

二、即使行为本身的危险并未直接实现（即使行为并未形成死因），但如仍能肯定因果经过的预测可能性，则能肯定法的因果关系；

三、即使行为本身的危险并未直接实现，且就因果经过只有低度的预测可能性，则在刑法规范所禁止之根据的危险已现实化为结果的情况，能肯定法的因果关系（→后车厢事件）。（井田良：《日本因果关系论的现状——从相当因果关系说到危险现实化说》）

6.6 井田良教授总结说：“在判断危险现实化时，切合具体事实来分析现实所生之因果经过，一方面考虑实行行为带有的危险性有如何之程度、检讨行为及行为后介入情事对于具体结果的发生各别有如何之因果贡献、沿着该具体经过来思考导致该具体态样之结果的预测可能性之程度等诸点，同时追究因果关系是否能够评价为实行行为所具有之危险现实化或确证的过程。”（井田良：《日本因果关系论的现状——从相当因果关系说到危险现实化说》）

6.7我认为危险的现实化理论没有什么新的东西，借用了Roxin教授的客观归责论里的危险理论语言：“创造了一个法不允许的危险”“危险得以实现”等语词，根据行为对与结果的作用力的大小和贡献度强弱，有时也会结合可预见性等手段来判定因果关系是否中断的。