近年, 不少国内学者也逐渐意识到归整各类紧急权的法教义学意义, 并尝试借鉴上述原则建构紧急权体系。 最终形成的紧急权体系在核心部分与上述德国模式大同小异, 这突出地表现在排除正当防卫中团结原则的适用, 从而将防卫权塑造成 “ 绝对锐利” 的权利。 但问题在于, 德国部分学者倾向于将正当防卫仅仅建立在自主原则的基础之上, 这很大程度上是因为德国民法典第 228 条明确规定了防御性紧急避险, 既然 “ 法秩序所有相关的积极评价都应当作为正当化事由加以考虑” , 在建构体系时就必然不能遗漏这项紧急权。 在我国实定法的语境中, 在欠缺规范基础的情况下不加反思地全盘引入防御性紧急避险, 并因此将团结原则逐出正当防卫, 不得不说是可疑的。 在本文看来, 预设防御性紧急避险的存在没有逻辑上的必然性, 限缩正当防卫从而扩张紧急避险, 也不是唯一可能的体系方案。 相反, 正当防卫制度完全可以接纳团结原则, 并将其作为狭义退避义务的根据, 在例外场合发挥限制防卫权的功能。
对于体现团结义务的狭义退避义务在紧急权体系中的位置, 本文的主张是: 在紧急权体系中, 正当防卫和防御性紧急避险本身就具有共同基础, 即所谓答责原则 ( Prinzip der Verantwortung) 或者促因原则 ( Prinzip der Veranlassung) , 侵害者或妨害人之所以必须忍受他人的反击, 是因为其行为干涉了他人的权利领域, 其有义务容忍他人恢复自身权利领域的行为。 这意味着, 既可以把正当防卫看成是 “大号的防御性紧急避险” , 也可以把防御性紧急避险看成是 “小号的正当防卫” 。 讨论团结义务究竟放在体系中的什么位置, 在实践上似乎欠缺实益。
另一方面, 拒绝在正当防卫制度中考虑团结义务, 甚至认为正当防卫制度无法兼容团结义务, 有时是出于一种误解。 这种误解的根源在于, 受到域外理论的影响, 首先在思维中预设了一个复杂乃至肥大的紧急避险制度, 其中包括了正当化的攻击性紧急避险、 正当化的防御性紧急避险以及免责的紧急避险等多项被称作紧急避险的紧急权。 在这种思维之下, 见到包含了团结义务的正当防卫, 自然会怀疑其僭越了紧急避险 ( 主要是防御性紧急避险) 的规制领域。但现实是, 在我国刑法和民法的规定中根本找不到防御性紧急避险的直接表述。在建构本国的紧急权体系时, 这种实定法层面的差异值得严肃对待。 从这个角度看, 在正当防卫制度中考虑团结原则, 进而承认防卫人的狭义退避义务, 反而更加契合我国的实定法。任何法律规则的背后都有其主导原则, 正当防卫制度的主导原则毫无疑问是自我保全。 在此基础上, 形成了防卫的一般规则——防卫人无需退避。 但在例外情形中, 若严格贯彻防卫的一般规则, 会与团结原则发生冲突, 这就要求理论对这些情形中自我保全原则与团结原则的分量进行权衡。 防卫的特别规则, 即防卫人需要优先尝试退避, 就是权衡之后的产物。 因此, 完全可以采纳这样的观点: 在正当防卫的实定法制度中, 存在着作为主导原则的自我保全原则和作为辅助原则的团结原则, 鉴于 “正对不正” 的一般构造, 主导原则通常不会与辅助原则发生矛盾, 但在需要考虑辅助原则的例外场合, 就应当适用权衡两项原则之后固定下来的防卫的特别规则。
文献来源
江溯：《正当防卫中的退避义务》，载《法学研究》2024年第6期。
目次
一、问题的提出
二、退避义务的类型
三、侵害回避义务
(一)义务根据
(二)具体适用
1. 事前的公力救助机会
2. 事中的公力救助机会
四、侵害接受义务
(一)义务根据
1. 欠缺防卫权的事实前提
2. 欠缺防卫权的归属前提
(二)具体适用
1. 防卫权事实前提的确定
2. 防卫权归属前提的确定
五、狭义退避义务
(一)义务根据
1. 防卫根据进路及其疑问
(1)防卫根据的二元论
(2)防卫根据的一元论
2. 权利滥用进路及其疑问
3. 本文立场:作为团结义务的狭义退避义务
(二)具体适用
1. 对不完全答责者的团结义务
2. 避免重大人身法益损害的团结义务
摘要
刑法理论和实践在特定场合承认防卫人负有退避义务, 但对该义务的类型、 根据和适用均欠缺充分说明和论证。 正当防卫中的退避义务, 可以细分为侵害回避义务、 侵害接受义务和狭义退避义务。 侵害回避义务和侵害接受义务是对防卫权的否定, 狭义退避义务则是对防卫权的限制。 若不法侵害发生时具备获得公力救助的机会, 寻求公力救助不会给被侵害者造成额外的行动负担且不会降低防卫效果的, 鉴于国家暴力垄断原则对私人暴力的封锁, 被侵害者就负有侵害回避义务。 若不法侵害显著轻微, 或者系由被侵害者违反自我维护义务而招致的, 防卫权的事实前提或者归属前提没有得到满足, 被侵害者就负有侵害接受义务。 狭义退避义务的根据既不来自防卫的根据, 亦不在于权利滥用, 而是源于团结原则。 在不完全答责者的不法侵害和部分涉及重大人身法益的防卫中, 有作为团结义务的狭义退避义务的存在空间。
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