就外观设计专利而言，其外观设计的载体是产品。从申请外观设计专利时对产品名称的命名，到专利授权程序中根据国际外观设计分类表对专利申请进行分类，再到后续确权、侵权程序中的判断，产品种类的确定贯穿外观设计专利的每一个流程。

    因此，如何确定外观设计所应用的产品种类，如何判断两产品是否属于相同或者相近的种类，成为了一个时常浮现在外观设计专利生命周期中的问题。遗憾的是，虽然现有的法律框架内已有确定产品种类的指导性规范，但在实务操作中仍存在判断标准不明晰、尺度不统一等问题。本文将结合不同类型的案例，从理论及实践两方面，阐述以用途为准的判断原则及其背后的深层次原因，为更好地厘清种类判断中的交杂地带提供借鉴。

    在外观设计专利的授权程序中，需要准确判断专利申请请求保护的外观设计产品的种类，从而给出与产品种类相一致的外观设计专利分类号，以满足庞大专利文献量的管理需求，同时也为后续确权和侵权程序中的种类判断提供参考依据。

    专利局采用国际外观设计分类法（即洛迦诺分类法）对外观设计专利申请进行分类，以最新公布的《国际外观设计分类表》（简称分类表）中文译本为工作文本。

    《专利审查指南》（下文称“指南”）第一部分第三章第12.1节给出了外观设计分类规则。但任何一个分类体系都难以做到完美地包含所有的产品领域，在分类实践中不得不对位于两类别之间的、中间地带的产品如何分类有所妥协，国际外观设计分类法也同样如此。一方面，随着科技的发展以及人们对设计产业的重视，外观设计专利申请量迅速攀升，新产品不断涌现，请求专利保护的产品呈现出多样性、集成化的特点；另一方面，国际外观设计分类表中的分类仅包括大类-小类两个层级，各类别的名称和注释也较为简单，在实际应用中难以依照分类表的文字信息来统一分类策略，贯彻准确性和一致性的分类理念，使得部分外观设计专利的分类号与其用途并不贴合。

    因此，现阶段授权程序中给出的外观设计专利的分类号，其作用更多体现为外观设计专利文献的检索工具，而不能作为后续程序种类判断的唯一依据。

1．种类判断的必要性

    在外观设计专利的确权程序中，判断涉案专利与对比设计是否相同、实质相同抑或是否具有明显区别，均涉及产品种类的判断。

（１）相同或实质相同判断中的种类考量

    外观设计相同，是指涉案专利与对比设计是相同种类产品的外观设计，并且涉案专利的全部外观设计要素与对比设计的相应设计要素相同；外观设计实质相同的判断仅限于相同或者相近种类的产品外观设计。因此，在外观设计相同或者实质相同的判断过程中，首先要进行产品种类的判断，只有是相同或者相近种类，才可进行外观设计对比判断，对于产品种类不相同也不相近的外观设计，不进行涉案专利与对比设计是否实质相同的比较和判断，即可认定两者不构成实质相同。

（２）是否具有明显区别判断中的种类考量

    审查实践中，是否具有明显区别主要根据专利法第23条第2款的规定进行审查。指南第四部分第五章第6节规定了涉案专利与现有设计或者现有设计特征的组合对比不具有明显区别的三种情形：一是涉案专利与相同或者相近种类产品现有设计相比不具有明显区别；二是涉案专利是由现有设计转用得到的，二者的设计特征相同或者仅有细微差别，且该具体的转用手法在相同或者相近种类产品的现有设计中存在启示；三是涉案专利是由现有设计或者现有设计特征组合得到的，所述现有设计与涉案专利的相应设计部分相同或者仅有细微差别，且该具体的组合手法在相同或者相近种类产品的现有设计中存在启示。

    上述三种情形均涉及产品种类的判断。第一种情形是相同或者相近种类产品之间的单独对比，需要首先进行产品种类的判断，满足种类限定后，才可进行外观设计的对比判断。后两种情形的判断顺序与第一种情形则稍有不同，需要先进行设计特征的对比，再判断具体的转用或组合手法是否在相同或者相近种类产品的现有设计中存在启示。

    之所以将外观设计专利的对比判断与其产品的种类联系起来，究其内在原因，笔者认为有如下三点。

    其一，是由外观设计的领域特点所决定的。外观设计通常是针对现有产品的形状、图案以及色彩所作出的视觉上的改变，其设计依存于产品，设计过程与现有产品的形态、消费者的使用习惯密切相关，同一设计通常难以适用不同产品，因此，将外观设计对比判断与其产品种类相联系是由外观设计专利的私权属性、经济属性而产生的需求。

    其二，是由我国设计产业的发展阶段所限定的。我国设计产业虽已有长足发展，但尚有较大的进步空间，若不考虑产品种类，将所有的产品设计都纳入同一对比判断的范畴，无形中将提升我国外观设计专利保护的准入门槛，亦会使得专利保护与设计产业脱节。

    其三，与外观设计对比判断中的判断主体即“一般消费者”的定位有关。一般消费者是为了统一认知和判断标准而拟制的一种假设的“人”，将其知识水平和认知能力限定在相同和相近种类产品的外观设计及其常用设计手法的范畴内，既契合我国外观设计产业的发展水平，又有利于实践操作。若将某一类产品的领域扩展至拥有相同或者相近功能的产品外观设计，则会导致该领域过于宽泛，亦会导致从业者在实践中难以契合该标准，从而给外观设计对比判断带来混乱。

2．种类判断的现有规定

    鉴于产品种类是对比判断中密不可分、必不可少的一部分，指南第四部分第五章第5.1节中也同时规定了产品种类的判断原则：在确定产品的种类时，可以参考产品的名称、国际外观设计分类以及产品销售时的货架分类位置，但是应当以产品的用途是否相同或相近为准。相同种类产品是指用途完全相同的产品。当产品具有多种用途时，如果其中部分用途相同，而其他用途不同，则二者应属于相近种类的产品。

3．实务操作面临的困惑

    由上述规范可看出，确权程序中的种类判断原则与授权程序的分类规则均以产品的用途为准，同时增加了产品的名称、国际外观设计分类以及产品销售时的货架分类位置作为考虑因素。该规范虽然较为全面、明确，但在实践中仍经常面临如下三点考验和困惑。

    首先，外观设计的产品用途对于其产品种类的判断起着至关重要的作用，但随着工业化社会的发展，社会分工愈加细化，新的产品尤其是复合型产品不断涌现，不同产品的用途交叉，导致在判断两种产品的用途是否相近时出现模糊地带，难以明晰用途接近到何种程度才能判断为属于相近种类的产品。

    其次，产品的用途通常与产品功能密切相关，二者彼此影响、彼此依赖。就其具体词语含义而言，用途是指产品所应用的方面或者范围，主要取决于产品的使用目的、使用领域，而功能是指产品所发挥的作用、效能，虽在多数情况下二者并不矛盾，但在某些情形下却并不相同，而此时用途的判断也容易受到功能的干扰，增加种类判断的难度。

    最后，产品销售时的货架分类位置多由内部规范或约定俗成而定，判断主体在考虑这一因素时依据的理论知识多限定于个人的知识范畴或生活经验，缺乏统一、明确的规范体系。

4．判断规则的实务应用

    在以用途为准的判断原则下，如何结合具体案件判断涉案专利与对比设计的产品种类是否相同或者相近，对此，笔者认为，这一判断过程需要三个步骤：一是确认涉案专利的产品种类；二是确认对比设计的产品种类；三是判断两者的产品种类是否相同或者相近。

（１）确定涉案专利的产品种类

    涉案专利作为有固定形式的专利文献，必然具有产品名称与国际外观设计分类号，依照2008年修正的专利法而提交的外观设计专利申请的简要说明中同时载有该产品的用途。因国际外观设计分类号已是根据产品的用途而定，那么在核实分类号无明显错误的情形下，可以主要参考分类号，结合产品名称或简要说明中记载的更详细的用途信息确定涉案专利的主要用途，从而确定涉案专利的产品种类。例如，涉案专利的产品名称为“指夹式精良穴播器”，国际外观设计分类号为15-03“农业和林业机械”，简要说明中记载“用于进行播种”，可知涉案专利为一种农业机械，其主要用于播洒农作物种子。

（２）确定对比设计的产品种类

    确权程序中，对比设计的类型多种多样，可能是一份外观设计专利文献，也可能是一份发明或者实用新型的专利文献，或者是商品的售卖图片、宣传图片等等。当对比设计是外观设计专利文献时，其产品种类的确认方法同上述（1）中的种类确认方法一致。当对比设计是发明或者实用新型专利文献时，可结合对比设计专利文献中技术领域、背景技术部分所写明的产品的使用目的、使用场所、使用方式，来确认二者是否一致。例如，对比设计的实用新型名称为“一种指夹弹射式排种器”，其技术领域记载“本实用新型涉及农业机械领域的一种精良排种器”，背景技术记载“现有的排种器无法稳定的夹持种子，无法适应播种速度的提高和播种强度的增大，造成大面积的漏播”，可以确认对比设计为一种农业机械，其用途是用于农业播种。

    当对比设计为商品的设计图、售卖图或者实物照片时，则需结合售卖链接中的商品名称、图片关键词等文字信息，来确认对比设计的种类。例如，对比设计为天猫平台某旗舰店所售商品的评价图片，其相关售卖链接的文字标题为“家用双层洗菜盆洗菜篮子火锅拼盘三角蔬菜拼盘沥水篮水果盘”，售卖图片展示了清洗蔬菜和盛装蔬菜的画面，可知对比设计所示的篮子产品的用途是用于清洗和盛装蔬菜。

（３）判断涉案专利与对比设计的产品种类是否相同或者相近

    当涉案专利与对比设计均为外观设计专利文献时，可先对比二者的分类号，再对比二者的产品名称是否一致。如果其分类号及产品名称均一致，则基本可以确认二者属于相同或者相近种类的产品。之所以不能单独以分类号为考虑因素，是因为国际分类表的两层结构使得最底层也就是小类中的产品项的用途可能相差很远，例如，同样是28-03“梳妆用品和美容院设备”，其中既有按摩器具，又有手持镜，还有口腔冲牙器，这三类产品的用途不同，却同属于28-03类，因此不能单独以分类号为确定类别的依据。而如果仅以产品名称为确定要素，因产品名称多由专利申请人自行填写，难以准确、真实地反映某些新兴产品或用途复杂的产品，以此来确定类别容易失之偏颇。当然，在分类号及产品名称均不一致时，也要考虑涉案专利或对比设计是否为零部件类产品或者中间产品，零部件产品与其整体产品、中间产品与其终端产品，均属于相近种类的产品。另外，还需考虑涉案专利或对比设计是否为多用途产品，多用途产品一般具有多个分类号，只要其中一个分类号与比较对象相同，即可认定二者为相近种类的产品。

    当对比设计是发明或者实用新型专利文献时，因其分类体系与外观设计并不相同，且无对应性，可首先对比二者的产品名称，如二者产品名称中的关键词基本一致，则可判断二者属于相同或者相近种类的产品。如果产品名称不一致，则需结合对比设计的技术领域及背景技术中记载的信息，与涉案专利的使用目的、使用场所、使用方式对照，判断二者是否一致。例如，上述“指夹式精良穴播器”与“一种指夹弹射式排种器”，均为农业机械中的播种机，属于相同种类的产品。

    当对比设计为商品的设计图、售卖图或者实物照片时，则可以将其图片信息与文字信息共同展示的产品的使用目的、使用场所、使用方式与涉案专利进行比较，判断二者是否相同或者相近。此时，对比设计产品的货架分类、消费者群体、所属行业也是重要的参考要素。

    《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：在与外观设计专利产品相同或者相近种类的产品上，采用与侵权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

    《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定：人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

    上述规定将外观设计专利的侵权判断与其产品的种类联系起来，其判断原则、判断方法也与确权程序基本一致，既便于当事人及社会公众对于产品的理解，也有利于专利制度的稳定及逻辑自洽。

    外观设计专利的授权、确权及侵权阶段均对产品种类的判断做出了规定，其规定虽各有侧重，但判断原则均以用途为准。只是实践多变，外观设计产品种类判断中仍存在难点与痛点。笔者尝试结合不同类型的案例，阐述以用途为准的判断原则。

1．相同种类的产品

    相同种类的产品往往具有相似的产品名称、形态、使用目的及使用场所，在实践中不易产生分歧，笔者不再赘述，仅借下述案例1阐述判断理由。

    案例1涉及如图1所示的包装箱、包装盒与包装袋。其产品名称及国际外观设计分类号并不相同，包装箱和包装盒的分类号为09-03，而包装袋的分类号为09-05；其产品功能也不尽相同，包装箱、包装盒均具有保护内装物、利于长途运输的功能，而包装袋则更侧重于内装物的便携功能。但是，包装箱、包装盒与包装袋均用于放置、运输、包装商品，其产品用途相同，属于相同种类的产品。

包装箱

包装盒 

包装袋

图1  相同种类的产品

2．相近种类的产品

    相近种类的产品是指用途相近的产品，但判断用途是否相近是实践中的难点。种类相近的类型较多，难以穷举，笔者在此列举几种常见的用途相近的情形，以供读者举一反三。

（１）多用途产品

    根据指南第四部分第五章第5.1.2节的规定，当产品具有多种用途时，如果其中部分用途相同，而其他用途不同，则二者属于相近种类的产品。盖因部分用途相同使得两类产品的设计特征、面向的消费者群体、设计领域均有部分重合，将其认定为相近种类，可排除简单拼凑而成的设计，避免用于对比的现有设计领域过窄，导致外观设计专利的授权及确权标准过低。

    例如案例2。涉案专利（见图2之上图）的产品名称为“蓝牙音响灯(0038)”，简要说明记载该外观设计产品的用途为“用于通过蓝牙与播放器连接后播放音频以及照明”，国际外观设计分类号为26-05；14-01。对比设计（见图2之下图）的产品名称为“蓝牙音箱”，简要说明中记载的产品用途为“用于数码周边产品的外音播放”，国际外观设计分类号为14-01。

 蓝牙音响灯(0038)

蓝牙音箱

图2  相近种类的产品

     涉案专利既可用于播放音频，又可用于照明，为多用途产品。对比设计为单一用途的产品，其用途为播放音频，与涉案专利的用途之一相同。因此，二者为相近种类的产品。

（２）零部件产品与整体产品

    笔者认为，对于零部件产品与整体产品，由于零部件类产品包含于其整体产品之中，其产品用途与其整体产品中的对应部分用途相同，使用方式、使用场所、面向的消费者群体也相同，因此将零部件类产品与其整体产品定义为相近种类的产品具有合理性。

    例如案例3。涉案专利（见图3之上图）的产品名称为“瓶子”，简要说明中未记载产品用途，国际外观设计分类号为09-01。对比设计（见图3之下图）的产品名称为“定量给料帽盖”，简要说明记载的用途为“用于定量给料”，国际外观设计分类号为09-07。 

瓶子

定量给料帽盖

图3 相近种类的产品

     对比设计为瓶盖类产品，主要用于洗衣液等大容量包装瓶上，方便一般消费者把洗衣液倒进瓶盖里衡量使用量。涉案专利虽未写明产品用途，但可判断出其为包装瓶类产品，其设计包括包装瓶的瓶盖与瓶身两部分，与对比设计属于相近种类的产品。

3．种类不相同亦不相近的产品

     产品种类不相同亦不相近的情形中，容易引起引发争议的多是形态相近的产品、使用场所相近的产品抑或是功能相近的产品。

（１）形态相近的产品

    形态相近的产品，其产品种类可能既不相同也不相近。

   例如案例4，其涉及玩具汽车（见图4之上图）和汽车（见图4之下图）。二者虽具有完全相同的形态，但用途截然不同，前者用于娱乐、玩具，而后者为交通工具；二者的国际外观设计分类号也不同，分别为“21-01类游戏器具和玩具”和“12-08类汽车、公共汽车和货车类”。二者的产品种类不相同也不相近。

玩具汽车

汽车

图4 形态相近的产品

     值得一提的是，在专利法修改前的专利权确权或侵权程序中，上述玩具汽车和汽车因属于不同的类别，两者的设计并不会被用来进行外观设计对比。但2008年修正的专利法提高了外观设计专利的授权标准，据此修订的指南第四部分第五章第6.2.2节中增加了“现有设计的转用”。由此体现了立法者不鼓励在外观设计中简单模仿、抄袭其他种类产品的现有设计，如果是将现有汽车的外观设计直接转用到玩具汽车上，则会使后者的外观设计与现有设计相比不具有明显区别。

     需要注意的是，并非所有的转用，均可认定为与被转用的现有设计相比不具有明显区别。除指南特别指出的四种情形外，其他类型的现有设计的转用，均需要判断在与涉案专利相同或者相近种类产品的现有设计中是否存在具体的转用手法的启示。

（２）使用场所相近的产品

     随着设计的发展，部分产品的产品形态、使用场所及使用方式较之同用途产品有了较大变化，在此情形下，仍需坚持以用途为准的判断原则，以保护这类拓展了使用场所、更新了使用方式的产品。

    例如案例5。涉案专利（见图5之上图）的产品名称为“挂式风扇（350）”，简要说明记载本外观设计产品的用途为“挂式风扇”，国际外观设计分类号为23-04。对比设计（见图5之下图）的产品名称为“头戴式蓝牙耳机（无线降噪版NC01）”，简要说明中记载的产品用途为“用于通讯和音频传输”，国际外观设计分类号为14-01。

挂式风扇（350）

头戴式蓝牙耳机（无线降噪版NC01）

图5 使用场所相近的产品

    结合涉案专利的产品名称、外观设计图片以及简要说明中的产品用途，可知涉案专利为挂在脖子上使用的便携式风扇，主要用于通风、降温。挂式风扇作为一较新的产品，因使用场所、使用方式与头戴式耳机接近，甫一诞生即在形态上多有借鉴头戴式耳机，但其用途为用于通风、降温的日用品，与头戴式耳机明显不同，因此二者的产品种类不相同亦不相近。

     挂式风扇与由来已久的壁挂式、台式或吊式风扇的功能、用途皆相同，但产品形态差别极大，反而与用途明显不同的头戴式耳机因使用场所相近而具有相近的外表。将挂式风扇与头戴式耳机认定为不相同且不相近种类的产品，有利于保护如挂式风扇这类拓展了使用场所、更新了使用方式的产品，这也正是外观设计对促进产业更新、提升人民生活水平的贡献所在。

（３）功能相近的产品

     拥有相同或相近功能的产品，其产品用途并不一定相同。之所以使用以用途为准的产品种类判断原则，而未采用功能原则，笔者认为主要有两个因素。首先，不同用途的产品具有不同的消费者群体，彼此之间竞争关系较弱，并无必要将不同用途的产品放置于同一判断主体下进行比较。其次，同样的功能在不同产品中，其实现方式和表现方法受限于当前产品的历史沿革、使用习惯以及使用方式，往往在基本形态的基础上有所变形，将其认定为相同或相近种类的产品，会大幅度拔高一般消费者的知识水平和认知能力，继而无形中提高外观设计的授权和确权标准。

     例如案例6。涉案专利（见图6之上图）的产品名称为“按钮控制器”，简要说明记载本外观设计产品的用途为“用于控制安装在座椅或床扶手中的推杆运动，以及使用USB接口进行充电或连接带有USB接口的设备”，国际外观设计分类号为13-03。对比设计（见图6之下图）的产品名称为“遥控器”，无简要说明，国际外观设计分类号为14-03。

按钮控制器

遥控器

图6 功能相近的产品

     结合产品名称、外观设计图片以及简要说明中的产品用途，可知涉案专利为座椅或者床类产品的一个部件，用于控制其中推杆以及使用USB接口进行充电或者连接带有USB接口的设备，而对比设计为电器产品的遥控装置。虽然二者均具有控制相关物体运动的功能，但其上位物品相差甚远，由此使得其设计领域、消费对象均不相同，使用方式也不同，导致二者的产品用途不同，因此不属于相同或者相近种类的产品。

    产品种类的判断为外观设计对比判断中的重要一环，不同种类的产品具有不同的消费者群体，外观设计对比的判断主体的含义也与产品种类的判断密切相关。结合上述案例可知，外观设计产品种类的判断应以用途为准，同时可以参考产品的名称、国际外观设计分类以及产品销售时的货架分类位置，除明确示出的用途以外，还可借由上位产品、行业领域、面对的消费群体来辅助探知产品用途。但需要注意的是，一方面，不能随意扩大对产品种类的认定，否则会导致一般消费者的知识范畴随之扩大，将会无形提高外观设计专利的审查标准。另一方面，也不能将产品种类的范围限定得过窄，否则难以摒除对外观设计专利稍加改动后的抄袭现象，不利于对外观设计专利的保护。

    综上，把握判断原则并通过相应判断方法合理认定外观设计产品的种类，不仅有助于我们对于判断主体的准确定位，而且会使得外观设计对比判断更为客观并可预见，进而在外观设计确权和侵权程序中更好地做出“胜败皆服”的判断结论。

［1］  曹敏．关于国际外观设计分类的理论初探．审查业务通讯，第16卷第2期

［2］  何陈琪，王美芳．外观设计专利计算机辅助分类探索．审查业务通讯，第11卷第6期

［3］ 方丽娟等．关于《国际外观设计分类表》修订的研究．国家知识产权局学术委员会一般课题研究项目．2015年

［4］ 王晓云等．中国外观设计分类体系研究．国家知识产权局学术委员会专项课题研究项目．2012年