在化学领域，产品权利要求通常采用结构、组成特征来表征或者定义。近年来，随着对产品结构与性能关系研究的不断深入及各种测试和表征技术的飞速发展，需要借助参数表征的专利申请日益增多，且表征所用的参数本身也呈现多样化、复杂化态势。究其原因，很大程度上是由于仅采用结构和/或组成特征已经无法清楚地表征化学产品或者与现有技术进行区分。

　　参数特征由于属于并非直接对产品结构和/或组成进行限定的技术特征而有其特殊性，对同一产品的不同物理化学性质的描述会使同一产品出现不同的表征形式。如果要求保护的产品实质与现有技术所公开的产品相同，只是对现有技术未明确披露的参数进行了描述，这样的专利申请获得授权显然是不合理的，也有违专利制度保护和鼓励创新的设立初衷。因此，在审查实践中，判断各种层出不穷、花样繁多的参数是否构成与现有技术的区别就成为案件审理的难点。本文借助一起专利权无效宣告请求案，探析上述问题的判断思路。

　　该案涉及名称为“聚（亚芳基醚）共聚物”（专利号：ZL200680046261.0）的发明专利，专利权人为高新特殊工程塑料全球技术有限公司，无效宣告请求人为河北健馨生物科技有限公司。国家知识产权局经审理作出第560904号无效宣告审查决定，维持该专利权有效。

　　该案审理涉及多个无效理由和争议焦点，鉴于篇幅所限，本文重点分析创造性中参数特征是否构成区别特征的判断。

　　涉案专利的独立权利要求1保护一种聚亚芳基醚共聚物，其由2,6-二甲基苯酚和2,2-双（3,5-二甲基-4-羟基苯基）丙烷氧化共聚得到，权利要求中通过四个参数特征：“每分子包含平均1.8-2个羟基”（下称羟基数）、“具有0.04-0.15分升/克的特性粘度”（下称特性粘度）、“包含10-70摩尔百分比的包含衍生自二元酚的末端单元的共聚物链”（下称二元酚末端含量）、“包含0.5-1.5重量百分比的衍生自3，3’，5，5’-四甲基-4，4’-联苯酚的单元”（下称联苯酚单元含量）表征最终的聚合物。

　　作为最接近的现有技术，证据1同样涉及聚亚芳基醚共聚物，其由2，6-二甲基苯酚和2，2’，3，3’，5，5’-六甲基-（1，1’-联苯基）-4，4’-二醇氧化共聚得到，并通过四个参数：数均分子量、重均分子量、分子量分布宽度以及羟基当量表征最终的聚合物。

　　可见，涉案专利与最接近的现有技术在二元酚单体的选择以及参数的表征手段上均存在不同，这些看起来不同的参数内部之间是否存在着直接或间接的关联，表现的技术效果又是否相同，是本案审理的重点之一。

　　请求人主张，涉案专利权利要求1中的参数特征羟基数、特性粘度、二元酚末端含量均被证据1公开，权利要求1与证据1的区别仅在于：二元酚种类及联苯酚单元含量。专利权人则认为，请求人所述的上述三个参数均未被证据1公开。

对于包含参数特征的产品权利要求，《专利审查指南》第二部分第三章第3.2.5节规定：“对于这类权利要求，应当考虑权利要求中的性能、参数特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成。如果该性能、参数隐含了要求保护的产品具有区别于对比文件产品的结构和/或组成，则该权利要求具备新颖性；相反，如果所属技术领域的技术人员根据该性能、参数无法将要求保护的产品与对比文件产品区分开，则可推定要求保护的产品与对比文件产品相同，因此申请的权利要求不具备新颖性，除非申请人能够根据申请文件或者现有技术证明权利要求中包含性能、参数特征的产品与对比文件产品在结构和/或组成上不同。”并指出“上述第3.2.1至3.2.5节中的基准同样适用于创造性判断中对该类技术特征是否相同的对比判断”。

　　《专利审查指南》第二部分第十章第5.3节规定：“对于用物理化学参数表征的化学产品权利要求，如果无法依据所记载的参数对由该参数表征的产品与对比文件公开的产品进行比较，从而不能确定采用该参数表征的产品与对比文件产品的区别，则推定用该参数表征的产品权利要求不具备专利法第二十二条第二款所述的新颖性。”

《专利审查指南》中给出了包含参数特征产品权利要求新颖性判断中的推定规则，然而，如何进一步判断权利要求中的参数特征是否“隐含了要求保护的产品具有区别于对比文件产品的结构和/或组成”，《专利审查指南》中并未对此具体说明。

　　该案中，针对权利要求中的多个参数特征，合议组结合高分子化学领域的特点，诠释了参数特征是否构成区别特征的判断方式：

　　首先，如果现有技术中记载的参数与涉案专利权利要求中限定的参数特征能够比较，即，现有技术明确记载了与涉案专利相同的参数，或者虽然未明确记载该参数，但是能够通过例如计算等方式直接确定，此时可将现有技术记载的参数与涉案专利直接进行比对，判断二者是否相同。如涉案专利中的羟基数，虽然证据1中未直接记载该参数，然而，证据1中公开了聚合物的分子量和羟基当量，本领域技术人员知晓，羟基数=分子量/羟基当量，通过计算，得知证据1中羟基数落入涉案专利范围内，即，权利要求1中的羟基数已经被证据1公开。

　　其次，由于参数的选取、描述空间较大，专利权人除了选取已知参数，还可能会选取现有技术从未出现或未关注的自定义参数，因而，在审查实践中更为常见的情形是现有技术中记载的参数与涉案专利无法比较，从而接下来还需要判断是否能够推定该参数相同，判断时需要综合考虑专利文件记载的所有内容以及现有技术给出的相关技术信息，在高分子领域通常从原料和工艺步骤、相关经验公式、其他关联参数等维度进行考量。具体到该案：

　　对于特性粘度，本领域存在如下的经验公式：[η]=KM^α，其中，K是取决于测试温度和相对分子质量范围的常数，α是取决于溶液中高分子链形态的参数。可见，在测试温度和测试溶剂相同的情况下，聚合物的特性粘度除了与分子量相关外，还与聚合物分子链相关。涉案专利中聚（亚芳基醚）共聚物的二元酚原料与证据1不同，形成的聚合物链也存在较大差异，本领域技术人员无法确认二者在氯仿中是否具有相同的高分子链形态，从而无法确认证据1中的双官能亚苯基醚低聚物在25℃氯仿中测量时也具有与涉案专利相同的特性粘度。因此，无法推定二者特性粘度相同，故权利要求1中的特性粘度构成了与证据1的区别特征。

　　对于二元酚末端含量，合议组从多个维度对该参数特征是否与证据1构成区别特征进行了分析。一方面，合议组考察了原料及工艺步骤，由于证据1中的二元酚单体不同于涉案专利，其反应活性及存在的副反应等均可能不同于涉案专利，本领域技术人员无法仅依据“证据1记载的制备条件包括一元酚与二元酚、一元酚和二元酚的摩尔比、残余单体的重量百分比等条件”都落入涉案专利范围内，即得出证据1中二元酚末端含量与涉案专利相同的结论。另一方面，合议组还考察了涉案专利说明书中记载的其他关联参数，虽然涉案专利说明书中记载了二元酚末端含量随着聚（亚芳基醚）的特性粘度而变化，然而这并不意味着所述含量仅取决于聚合物的特性粘度，而且本领域技术人员无法确认证据1中的双官能亚苯基醚低聚物在25℃氯仿中测量时也具有与涉案专利相同的特性粘度，因此，由涉案专利记载的上述内容同样无法推定证据1中的二元酚末端含量与涉案专利相同；此外，无效宣告请求人在无效程序中反复主张，在授权程序中审查员认定证据1已经公开了该特征，专利权人对此没有进行争辩而是在权利要求中补入了其他特征，可见其也认可该特征被证据1公开。合议组经过查证后认为，专利权人在专利授权程序中未对审查员认定的已公开特征进行争辩并不意味着其认可该特征已经被现有技术公开，而对权利要求书进行修改也仅仅是为了克服缺陷，获得对自己有利的结果。此外，无论专利权人是否承认权利要求中的特征被现有技术公开，在确定区别特征时，仍应站位本领域技术人员客观进行分析判断。因此，权利要求1中的二元酚末端含量构成与证据1的区别特征。

《专利审查指南》第二部分第十章第4.3节规定：“允许用物理、化学参数来表征化学产品权利要求的情况是：仅用化学名称或者结构式或者组成不能清楚表征的结构不明的化学产品。参数必须是清楚的。”可见，审查指南中虽然允许采用物理、化学参数表征产品权利要求，但对其进行了特别的限定。参数的特殊性使得它每每一出场即自带焦点，围绕着参数展开的创造性中区别特征的判断也是审查实践中最典型、最具争议的内容。

　　无效宣告请求程序是在一件专利申请被依法授权后再进行确权的程序。一旦专利权被宣告无效，专利权人将承担较为严重的法律后果，即被宣告无效的专利权视为自始即不存在。因此，在无效宣告请求程序中，对于已经授予专利权的包含参数特征的产品权利要求的创造性审查更应审慎，需要站在所属技术领域的技术人员的角度判断参数特征对产品结构和/或组成的影响，既要避免不当适用审查指南中的推定规则，损害专利权人的利益和创新积极性，又要防止把那些仅仅通过应用撰写技巧产生的形式上与现有技术有区别、但实质上与现有技术相同的产品纳入专利保护范围，使得产品专利保护期不合理地延长，从而妨碍社会公众利益。