根据专利法第二十三条第二款的规定，授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。该条款是2008年专利法修改时的新增条款，相比于2001年专利法第二十三条“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似”的规定，2008年修改的专利法第二十三条第二款明显提高了外观设计专利的授权标准，不再局限于与现有设计的单独对比，而是增加了与现有设计特征的组合对比，与之相应的《专利审查指南》（2010）对不具有明显区别的情形作出了具体规定，不仅包含单独对比，还包含组合和转用。在2021年修改的专利法及《专利审查指南》（2023）中对该部分内容未作修改。

2008年修改的专利法之所以新增该条款，是因为当时伴随着我国外观设计专利申请量的大幅提升，外观设计专利授权标准偏低的问题也日益凸显。如果仅以2001年专利法中的“单独对比”为标准，很可能使不少仅通过简单模仿现有设计或者简单拼凑现有设计特征形成的外观设计轻易获得授权，因此立法机关认为有必要适当提高授权标准，以有效提升我国外观设计的创新水平。

根据2008年修改的专利法和2010年修改的《专利法实施细则》，国家知识产权局公布了《专利审查指南》（2010），其中第四部分第五章第6节对不具有明显区别的三种情况进行了规定，该部分内容在《专利审查指南》（2023）中未作修改，值得注意的是，判断涉案专利是否由现有设计通过转用和/或组合得到的，应当依照《专利审查指南》所述规定综合考虑。

转用是指将产品的外观设计应用于其他种类的产品，模仿自然物、自然景象以及将无产品载体的单纯形状、图案、色彩或者其结合应用到产品的外观设计中，也属于转用。如图一所示，涉案专利为骰子形状的 CD盒，对比设计为骰子，若与涉案专利相同或相近种类的产品的现有设计（即 CD盒类产品）中存在有骰子形状的 CD盒，即具有转用的启示，在二者对应部分的设计仅存在细微差别的情况下，涉案专利与对比设计不具有明显区别。

组合包含拼合和替换，是指将两项或者两项以上设计或者设计特征拼合成一项外观设计，或者将一项外观设计中的设计特征用其他设计特征替换，也包括采用自然物、自然景象以及无产品载体的单纯形状、图案、色彩或者其结合进行的拼合替换。如图二所示，涉案专利为木雕装饰的钟表，对比设计分别为木雕挂饰和钟表，与涉案专利相同或相近种类的产品（即钟表类产品）中存在有带有木雕装饰的钟表，即具有组合启示，可以用对比设计2替换对比设计1中间的部分，涉案专利与组合后的对比设计相比，仅存在细微差别，涉案专利与对比设计不具有明显区别。

实践中，请求人在以专利法第二十三条第二款的组合对比作为无效理由时，通常会主张如上述案例所示单独转用或组合的对比方式，但有时也会出现将转用和组合结合后进行对比的情形，那么二者在结合适用时应遵循何种原则？对于其启示的要求应如何界定？下面笔者通过具体案例对该情况进行详细分析。

在一款风扇的外观设计专利权无效宣告请求案中，涉案专利为一种挂脖风扇，简要说明记载其设计要点在于形状。涉案专利由连接杆和两个风扇头组成，连接杆为 U形扁圆柱状，风扇头为扁圆柱体，由外侧壳体和内侧壳体组成，由金属圆环分割，边缘有倒圆角，内侧面有圆环镂空，顶部一侧有格栅出风口。

笔者对请求人主张的两种组合方式进行阐述和分析。其中，第一个主张为涉案专利相对于证据3和证据4的组合不具有明显区别，第二个主张为涉案专利相对于证据5、证据7和证据4的组合不具有明显区别。

证据3公开了一种“像耳机的电风扇”，为一种头挂式风扇；证据4公开了一种空气净化器；证据5、证据7均公开了一种头戴式耳机。

主张一：请求人主张用证据4的头部（实线部分）替换证据3的出风口侧壳体，涉案专利与组合后的对比设计不具有明显区别。

涉案专利为风扇，证据3为像耳机的挂脖风扇，与涉案专利属于相同种类的产品，证据4为空气净化器，请求人主张证据4空气净化器与涉案专利的国际分类号相同，均具有处理气流的功能，属于相近种类，对此，根据《专利审查指南》第四部分第五章第5.1.1节的规定，在确定产品的种类时，可以参考产品的名称、国际外观设计分类以及产品销售时的货架分类位置，但是应当以产品的用途是否相同或相近为准。就本案而言，虽然证据4与涉案专利的国际外观分类号相同，但是其用途为净化空气，涉案专利作为风扇的用途为调节温度，并不能过于上位的将二者的用途统一为处理气流，进而得出二者用途相近，属于相近种类的结论。因此，证据4与涉案专利的种类不相同也不相近，所述组合不属于《专利审查指南》规定的明显具有组合启示的情形，在请求人未提供组合启示的情况下，合议组对该组合不予支持。

那么，在本案的基础上进一步分析，请求人应当提供怎样的组合启示，根据《专利审查指南》的规定，由现有设计或者现有设计特征组合得到的，其具体的组合手法应在相同或者相近种类产品的现有设计中存在启示。首先，用于组合启示的产品应与涉案专利属于相同或相近种类，本案涉案专利为风扇，因此用于组合启示的产品应是一款风扇，其次，该产品应为现有设计特征组合的组合手法提供启示，本案请求主张现有设计特征的组合为将证据4空气净化器的零部件替换证据3挂脖风扇的零部件，因此，该组合启示的产品也应是一款风扇，且其零部件使用了空气净化器的零部件，即一款零部件使用了空气净化器零部件的风扇。

上述主张为两个现有设计的组合，实践中，请求人通常会提供更多的现有设计和不同的组合手法以支持其主张，正如下述第二个主张，为三个现有设计的组合，且其未直接提供组合启示，而是主张通过转用启示，将非相同相近种类的耳机即证据5和证据7转用后与证据4进行组合。

主张二：请求人主张以证据3作为转用启示，将证据5和证据7的耳机先转用为风扇后再与证据4进行组合，组合方式为分别用证据4的头部（实线部分）和证据7的 U形连接部替换证据5的出风口内侧壳体和 U形连接部。

同样地，因证据5、证据7为耳机，证据4为空气净化器，与涉案专利均不属于相同或相近种类的产品，不属于指南规定的明显具有组合启示的情形，因此需要提供组合启示，请求人主张以证据3作为转用启示，将证据5和证据7先经转用后再与证据4进行组合，由证据3图片和文字可知，其外观为耳机，功能为挂脖风扇，因此可以将证据3作为启示，将头戴式耳机即证据5、证据7转用为挂脖风扇，但同前文所述，请求人未提供证据4空气净化器的组合启示，因此合议组对该组合亦不予支持。

在审查实践中，对于涉及多个现有设计的组合，正如本案第二个主张，请求人并未提供组合启示，而是试图通过转用启示，先将非相同相近种类的现有设计转用为与涉案专利相同或相近的产品后再进行组合，即转用和组合的结合适用。那么，该转用和组合的结合适用是否符合《专利审查指南》的规定？在审查实践中应注意哪些事项？

笔者认为，《专利审查指南》第四部分第五章第6节规定，对于涉案专利是由现有设计通过转用和组合之后得到的，应当依照转用、组合所述规定综合考虑。虽然《专利审查指南》对转用和组合的结合适用没有给出具体要求，但亦没有明确禁止该结合的适用。同时，《专利审查指南》第四部分第五章第6.2.1节亦明确在判断现有设计的转用以及现有设计及其特征的组合时，应判断在与涉案专利相同或者相近种类产品的现有设计中是否存在具体的转用和/或组合手法的启示，由上述规定可见，对于专利法第二十三条第二款的组合对比，应当不仅包含转用或组合的单独适用，还可以包含转用和组合手法的结合适用。

需要注意的是，虽然《专利审查指南》对转用和组合的结合适用没有禁止，但在大量的外观设计无效案件中，二者的结合适用通常涉及多个现有设计或现有设计特征的组合，情形较为复杂，且通常较难提供全面可行的转用和组合的启示，在转用和组合启示任一不能成立的情况下，组合对比的主张即不能成立。因此，对于非相同相近种类产品的组合，请求人应当结合实际情况，选择合适的主张，谨慎适用转用和组合的结合。