@企业高管，告诉你这个你可能会触犯的罪名—非法经营同类营业罪

刑法修正案（十二）已于2024年3月1日起施行，在依法惩治民营企业内部人员背信犯罪和进一步从严惩治行贿犯罪方面作出了重要修改补充，对于依法、平等保护企业和企业家利益以及依法严惩行贿犯罪具有重要意义。非法经营同类营业罪作为背信犯罪的一种，不仅严重损害了公司、企业的利益，也破坏了市场的公平竞争秩序，而在司法实践中，准确认定非法经营同类营业罪需要综合考虑多种因素，包括高级管理人员的认定、同类营业的认定等。本文通过对这些要件的深入分析和经典案例展示，以期大家能更准确地把握非法经营同类营业罪的认定标准，共同维护市场的公平竞争秩序和公司、企业的合法权益。

一、立法沿革、立案追诉及量刑标准

（一）立法沿革

公司、企业人员的腐败犯罪，除了贪污、贿赂、渎职等常见类型之外，还包括一些其他类型，如背信犯罪。背信犯罪是指公司、企业的高级管理人员，违背其忠实、勤勉的受托义务，利用职务便利损害公司、企业的利益所构成的犯罪，其中就包括刑法第一百六十五条规定的“非法经营同类营业罪”。

1997年刑法规定的非法经营同类营业罪，其犯罪主体仅限于国有公司、企业的董事、经理。但随着国有控股、参股公司的增多，以及非公有制市场主体的不断壮大，原有的非法经营同类营业罪在适用范围上逐渐显现出局限性，实践中涉及民营企业的腐败现象也日益凸显。据此，刑法修正案（十二）将非法经营同类营业罪等犯罪的主体扩大到了“其他公司、企业”的高管，以加强对民营企业的平等保护和腐败治理。

（二）立案追诉标准

原2010年实施的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中的第十二条，针对非法经营同类营业罪规定了国有公司、企业的董事、经理若利用职务之便，自行经营或为他人经营与其所任职公司、企业相同类型的业务，并从中获取非法利益，且数额超过十万元的，应予以立案追诉。

然而，2022年4月，最高人民检察院、公安部联合发布修订后的标准，自2022年5月起施行，原来的《立案追诉标准(二)》废止。在最新修订的《立案追诉标准（二）》中，已删除了包括非法经营同类营业罪在内的由监察机关专属管辖的罪名。因此，当前该罪名尚无明确的立案标准。

（三）量刑标准

《刑法》第一百六十五条 非法经营同类营业罪

国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

新增条款：其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

二、非法经营同类营业罪的准确认定

在司法实践中，要准确认定非法经营同类营业罪，主要是对两个方面的认定有难度：

（一）高级管理人员的认定

本罪的犯罪主体是公司、企业的高级管理人员，这里的“公司、企业”既包括国有公司、企业（包括国有控股和参股的国家出资企业），也包括集体和私营的公司、企业，还包括一人独资、外商独资、中外合资等公司、企业。

而如何界定“高级管理人员”的具体范围，在实践中是存在一定困难的。根据《公司法》的相关规定，高级管理人员通常包括公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，这是法律对高级管理人员范围的明确界定。当然，仅仅依据职位名称来认定高级管理人员是不够的。

首先，需要对行为人的职务实质进行深入分析，从职务的来源（审查行为人是否通过合法途径获得高级管理人员的职位，是否具备相应的职权和职责）、职责内容（审查行为人的职责是否涉及公司的核心业务和经营管理，是否具备决策权或执行权）、竞业禁止规定（审查行为人是否负有竞业禁止义务，是否签署了相关协议或承诺）三个维度进行综合考量。

其次，在对高级管理人员进行认定时，还需据实际情况进行动态评估。例如，对于公司的中层管理人员、各类总监、主管、负责人等，如果其实际承担了公司的重要管理职能，负有竞业禁止义务，并利用职务便利从事与公司存在竞争关系的经营活动，那么他们也应被视为实质上的高级管理人员。

此外，在认定时，也要充分考虑小微企业、家族式企业内部管理制度不健全的实际情况，在入罪时坚持审慎和谦抑原则；在尊重公司章程等内部文件对高级管理人员范围的界定的情况下，也要警惕公司为了规避法律而故意缩小高级管理人员范围的行为。

（二）同类营业的认定

一般来说，“同类营业”是指生产、销售同一商品或者经营同类性质的营业，要求所经营的营业与行为人所任职公司的经营内容在品种、性能、用途等方面相同或相似，也就是说要可能对任职单位的生产经营活动构成威胁，产生不正当竞争。但其实要准确认定同类营业还需要采取实质审查标准：即要审查行为人经营的业务是否与所任职公司具有竞争关系（即行为人的经营行为是否剥夺了所任职公司的交易机会）。如果具有竞争关系，则属于竞业禁止义务的适用范围；反之，则不属于。

这里就出现了一个问题，在对同类营业的认定时，对于行为人经营与所任职公司超出登记经营范围以外的营业是否属于同类营业？

其实这在司法实践中则存在不同的认识：一种观点认为，同类营业的范围应以公司登记的经营范围为限；另一种观点认为，只要行为人经营的业务与所任职公司存在实质上的竞争关系，就应认定为同类营业。

本文认为，对于超出经营范围的同类营业认定问题，需要综合考虑多种因素灵活考量：一方面，要尊重公司登记制度的权威性和公示性，对于明显超出公司登记经营范围的经营行为，应当认定为不属于同类营业；另一方面，在实际经营中，公司可能会因为市场需求、技术进步等原因而拓展新的业务领域，而这些新业务领域可能并未在公司登记的经营范围内明确列出，因此也要充分考虑市场竞争关系的实际情况，对于与公司存在实质竞争关系的经营行为，即使未在公司登记的经营范围内明确列出，也应当认定为同类营业。

「案例」

（2020）沪02刑终1276号，钱某、孙某非法经营同类营业、行贿案

「基本案情」

上海某信息技术公司、上海某科创公司均系从事命题业务的国有公司，但该项业务均不在工商登记经营范围。2013 年7月15日，被告人钱某担任上海某信息技术公司考试与发展中心执行总经理。2015年12月至案发，钱某担任上海某科创公司总经理。

上海某信息技术公司与上海某考试院合作开展命题业务。2015年5月，被告人钱某为将命题业务转为个人经营，伙同时任考试与发展中心副总经理即被告人孙某，以他人名义注册成立A公司，从上海某考试院承接命题业务，钱某负责业务洽谈、签订合同以及安排收入分配、使用等，孙某负责联系命题专家、交接考试命题、发放专家命题费，钱某和孙某等人非法获利共计177.994922万元。钱某还以他人名义成立B公司，2016年12月至2018年，钱某以B公司名义与上海某考试院签订命题业务合同，钱某等人非法获利276.843998万元。

被告人钱某为获得某考试院领导对命题业务的关照，向某考试院领导行贿14.6万元（具体事实略）。

2019年11月28日、12月3日，被告人钱某、孙某先后主动到案后如实供述犯罪事实。案发后，钱某、孙某分别退缴违法所得350万元、36万元。

「法院认为」

本案中，命题业务虽不在被告人钱某、孙某任职国有公司登记经营范围，但该项业务不违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定，理应受到法律保护。钱某、孙某作为国有公司直接负责命题业务的高级管理人员，本应履行忠实义务，恪守竞业禁止规定，二人为谋取非法利益，合谋设立A公司，将所任职国有公司同上海某考试院开展的命题业务直接转移至A公司，钱某还单独成立B公司同上海某考试院开展命题业务。钱某、孙某经营与任职国有公司同类的营业，非法获利数额特别巨大，严重侵犯国有公司利益，二人的行为均已构成非法经营同类营业罪。

「法院判决」

一、被告人钱某犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币六十万元。

二、被告人孙某犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十五万元。

三、退缴在案的非法所得人民币三百八十六万元予以没收，不足部分继续追缴。

「结语」

在此，特别提醒各位企业家，务必加强对公司高管人员的法律培训和监督，确保他们严格遵守法律法规，不利用职务之便从事与公司存在竞争关系的经营活动。同时，企业也应建立健全内部管理制度，明确高管的职责和权限，防范内部腐败和不正当竞争行为的发生。只有这样，才能在激烈的市场竞争中立于不败之地，实现企业的可持续发展。