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最高人民法院在罗某与贵州某工程有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2021）最高法民终394号]认为，转包关系中的转承包人和挂靠关系中的挂靠人均可为实际施工人，但两者产生的法律效果并不完全相同。转承包人除能依据合同关系向转包人主张权利外，还能根据相关司法解释突破合同相对性规定，直接向发包人主张相应权利。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。由此可见，施工企业与实际施工人签订内部承包协议的情况下，如何认定二者的法律关系性质，直接影响到实际施工人主张权利的途径。现将最高法院公开的典型案例裁判观点整理分享如下。通过最高法院裁判的案例来看，准确区分内部承包协议是转包还是挂靠确实存在一定的困难，并且内部承包协议的效力也存在一定的争议。1.实际施工人与施工单位签订《工程项目施工内部承包协议》，约定由实际施工人担任项目负责人承揽项目，并交纳管理费，属于实际施工人借用资质承包项目。最高人民法院认为，丁某先于2013年11月15日与凯和安顺分公司签订《工程项目施工内部承包协议》，约定由丁某担任项目负责人承揽案涉项目，并按工程总造价0.8%向凯和安顺分公司交纳管理费。之后，凯和安顺分公司作为承包人于2014年6月13日与发包人贵州多彩万象旅游城开发置业有限公司签订《温泉小镇建筑施工合同》，约定凯和安顺分公司承包案涉项目，丁某作为项目负责人在该合同上签字。从前述约定的内容看，丁某系借用凯和安顺分公司资质承包案涉项目，并向凯和安顺分公司交纳相应的管理费。——贵州凯和某公司与丁某等建设工程施工合同纠纷案；案号：(2023)最高法民再272号；裁判日期：二〇二四年四月十五日。2.《内部经营承包合同》约定，实际施工人负责全面履行施工合同，承担项目建设全过程的责任，承担项目盈亏风险和经济法律责任，此种约定属于非法转包。最高人民法院认为，某路桥公司主张案涉《内部经营承包合同》属内部承包合同。所谓建筑企业内部承包合同，是指建设工程承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。而根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条的规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。非法转包与内部承包的区别一方面是施工责任主体不同，另一方面是实际施工人是否隶属于承包单位。本案中，《内部经营承包合同》第一条约定，蒲某负责全面履行主合同，承担项目建设全过程的责任，承担项目盈亏风险和经济法律责任，由此可见，该项目实际施工主体、最终责任承担主体均为蒲某。而某路桥公司和蒲某签订的《劳动合同》中也载明蒲某的劳动合同期限是自2013年4月3日起至项目完全结束之日止，该份劳动合同的存续期间与案涉工程开完工期间完全重合，明显是为转包案涉工程披上的“合法外衣”，且某路桥公司未提供向蒲某发放工资及蒲某接受某路桥公司行政管理和考勤管理等方面的证据，故蒲某与某路桥公司之间无真实的人事隶属关系。综上，一、二审法院认定某路桥公司与蒲某之间签署的合同名为《内部经营承包合同》，实为非法转包合同，并无不当。——四川某路桥建设集团有限公司与蒲某等合同纠纷案；案号：（2023）最高法民再256号；裁判日期：二〇二三年十二月十三日。3.属于非法转包的《内部经营承包合同》无效，施工企业在工程中参与了工程管理的，可以收取管理费。最高人民法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，某路桥公司与蒲某之间签订的《内部经营承包合同》因违反强制性规定应被认定为无效。某路桥公司主张即使《内部经营承包合同》无效，其仍有权请求判令蒲某支付管理费。《中华人民共和国合同法》五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。按照合同约定，某路桥公司应向案涉项目派驻相关工作人员，以及有权对案涉项目的质量、安全等项目运行情况进行监管，根据二审期间某路桥公司提供的证据，某路桥公司向案涉项目派出了项目负责人、财务负责人、技术人员等公司员工，在涉及工程计量分割、支付对账、验工计价、分项工程质量报告等检验评定材料以及项目重大设计变更审定材料上均有某路桥公司派驻人员签字，能够认定某路桥公司派驻人员参与了该项目的管理。因某路桥公司将工程转包给没有资质的蒲某，导致合同无效，过错较为明显；某路桥公司没有提供证据证明在已收取的管理费之外仍存在其他损失，因此其请求参照合同约定按照11%比例判令蒲某支付剩余管理费的主张不能成立，本院不予支持。鉴于某路桥公司在案涉工程中参与了工程管理，并在工程质量、设计等方面承担了部分工作，蒲某已经实际支付了部分管理费，一、二审法院判令某路桥公司返还蒲某已支付的管理费用不符合本案事实，应予纠正。综合上述情形，以蒲某在施工过程中已支付给某路桥公司的费用作为某路桥公司损失更为恰当，某路桥公司不必返还该费用。——四川某路桥建设集团有限公司与蒲某等合同纠纷案；案号：（2023）最高法民再256号；裁判日期：二〇二三年十二月十三日。4.实际施工人与施工单位签订《内部承包合同》前就参与施工合同前期洽谈，并且，实际施工人与施工单位也未形成正式的劳动雇佣关系，实际施工人属于借用施工单位资质承揽工程。最高人民法院认为，成森公司以其分公司的名义分别于2013年3月17日、3月27日与张文茂、彭海亮、谭凯、侯佳明四人签订《内部承包合同》，将《建设工程施工合同》约定的案涉工程内容分栋转包给张文茂等四人施工，且该四人业已按照《内部承包合同》约定完成案涉《建设工程施工合同》的施工任务，表明张文茂等四人是实际施工人。综合张文茂等四人与成森郴州分公司签订《内部承包合同》的时间，该四人在签订《内部承包合同》当天即已向盛名公司交纳履约保证金以及该四人参与合同前期洽谈等事实来看，张文茂等四人实质在成森公司与盛名公司签订案涉《建设工程施工合同》时已经参与案涉工程，盛名公司对此是知晓的，亦与盛名公司在二审中的陈述相对应。在案证据亦表明，张文茂等四人与成森公司或成森郴州分公司未形成正式的劳动雇佣关系，故一审判决综合认定，张文茂等四人借用成森公司资质承揽盛名公司开发的案涉工程，理据充足。——成森公司与盛名公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2022）最高法民终345号；裁判日期：二〇二三年三月十五日。5.施工单位对项目采取内部承包的方式委托给实际施工人组织施工管理并组建项目部，实际施工人对工程自主经营，独立经营、单独核算、自担风险、自负盈亏，向施工单位上交承包管理费，双方符合实际施工人借用资质进行施工的特征。最高人民法院认为，张某与中太公司第三工程局签订的《单位工程内部管理责任承包协议》约定，张某以中太公司的名义对六安金利国际城项目进行跟踪、洽谈、投标，促成中太公司中标，中太公司同意将六安金利国际城项目采取内部承包的方式委托给张某组织施工管理并组建项目部。张某对工程自主经营，独立经营、单独核算、自担风险、自负盈亏，向中太公司上交承包管理费。依据上述约定，中太公司仅收取承包管理费，张某具体组织进行施工。故在中太公司和张民之间，符合实际施工人借用资质进行施工的特征。——张某与中太公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2021）最高法民终811号；裁判日期：二〇二三年三月一日。6.实际施工人与施工单位签订内部承包合同，采取包工包料的承包方式对工程进行建设，施工单位收取管理费，属于实际施工人通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的。最高人民法院认为，永存建筑公司与冷某等签订的《项目管理目标责任书》约定，由冷某等采取包工包料的承包方式对涪江二桥景观工程进行建设，永存建筑公司按工程项目结算造价的0.5%收取管理费。前述约定的实质是冷犁、蒋佳文和黄军通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，依据《建工解释》第一条第二项规定，应当认定《项目管理目标责任书》无效。——冷某等与永存建筑公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2021）最高法民终983号；裁判日期：二〇二二年三月九日。7.施工单位承包工程后，以内部承包形式将全部工程转给了实际施工人施工，但施工单位未放弃发包人合同相对人身份，对项目施工质量、进度、工程款财务等进行监督，并对于实际施工人能否继续对工程施工并获得发包人拨付的工程款具有支配地位，双方属于转包合同关系。最高人民法院认为，住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”可见，在转包关系中，对发包人而言，转包人以承包合同的相对方出现，其自身承接工程后，将全部工程转给其他主体施工，但并未脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同的一部分。在实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程进展等工作。转承包人除能依据合同关系向转包人主张权利外，还能根据相关司法解释突破合同相对性规定，直接向发包人主张相应权利。住房和城乡建设部上述管理办法第九条又规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”一般而言，在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。因此，本案应准确认定罗某和钢建公司的法律关系。首先，发包人遵义开投公司和承包人钢建公司之间建立了建设工程合同关系。遵义开投公司对案涉工程启动了招投标程序，钢建公司通过投标行为最终中标，双方签订了《建设工程施工合同》。其次，钢建公司承包案涉工程后，以内部承包形式将案涉全部工程转给了罗某施工。根据钢建公司和罗某于2015年8月13日签订的《项目内部承包合同》，钢建公司将案涉工程以内部承包的形式交由罗某进行施工。根据《项目内部承包合同》第二条“内部承包方式”的约定，钢建公司聘任罗某作为项目部负责人，负责项目工程部的日常管理、协调和监督工作，罗某对承包项目自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏，还约定案涉工程扣除成本支出及罗某向钢建公司交纳的包干管理费50万元、税金，其余部分作为罗某的收益。再次，钢建公司始终未放弃发包人合同相对人身份。根据钢建公司和罗某《项目内部承包合同》第五条“施工管理”以及第六条“财务管理”约定，钢建公司对案涉项目施工质量、进度以及施工现场平面布置、文明施工、工程款财务进行监督。遵义开投公司支付的工程款，大部分直接进入钢建公司相关账户，即便是少部分直接支付给相关班组的款项，也是遵义开投公司出于钢建公司的委托而支付，并未向罗某直接支付。在罗某施工阶段，遵义开投公司工程款的支付是根据《工程进度款报审表》进行，九期的《工程进度款报审表》均显示发包人为遵义开投公司，承包人为钢建公司，案涉项目资料上报人为钢建公司项目经理陈顺祥，经过监理及业主的审批完成，罗某并未作为一方主体签字。即便是在工程联系单上的签字，也是以钢建公司代表的名义向监理、业主报送，和遵义开投公司之间并未直接发生关系。钢建公司、罗某均主张在案涉工程中标之前，罗某已与遵义开投公司谈妥该项目，但第一次《项目内部承包协议》时间早于工程中标时间也仅证明钢建公司与罗某有转包或者挂靠的合意，并不能证明遵义开投公司同意或明知罗某以钢建公司名义承揽工程。案涉工程中标后，罗某和钢建公司又于2016年1月22日签订了内容一致的《项目内部承包合同》，该合同应视为罗某、钢建公司对于案涉工程进行转包的确认，并不意味着钢建公司对其承包人地位的放弃。最后，钢建公司对于罗某能否继续对案涉工程施工并获得发包人拨付的工程款具有支配地位。钢建公司《关于撤销罗某“蚕坡岭项目部”负责人中止项目内部承包合同的决定》载明，因罗某施工过程中，存在违反《项目内部承包合同》第六条关于工程款专款专用、第八条关于民工工资和材料款及时清偿、第十二条关于给钢建公司造成损失后钢建公司解除合同的约定，钢建公司撤销了罗某项目负责人资格，钢建公司另行组建项目部进行施工，并以《关于调整“遵义市新浦新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程”项目部负责人及项目部管理人员的函》的方式将上述决定告知遵义开投公司。该决定直接导致罗某在现场无法进行施工，也无法继续获得相关工程款。综上，《项目内部承包协议》系钢建公司和罗尚雄的转包协议，因罗某无施工资质，应为无效。——罗某与钢建公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：（2021）最高法民终394号；裁判日期：二〇二一年六月三十日。8.实际施工人系建设单位职工，两者之间存在管理与被管理的隶属关系，施工单位对实际施工人的施工进行质量管理，在资金、技术、设备、人力等方面对实际施工人予以支持，实际施工人在施工单位统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，双方为建设工程施工中的内部承包合同关系，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。吴某基于案涉《白山项目承包合同》提起本案诉讼，该合同为双方当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。一审庭审中，双方当事人对于双方之间形成内部承包法律关系的性质均予以认可。二审中，本院进一步查明了吴某承包案涉项目施工时，吴某系宁波建工的职工，两者之间存在管理与被管理的隶属关系；宁波建工对吴某的施工进行质量管理，在资金、技术、设备、人力等方面对吴某予以支持；吴某在宁波建工统一管理和监督下独立核算、自负盈亏等事实。故一审判决认定吴某与宁波建工之间为建设工程施工中的内部承包合同关系正确，本院予以维持。——宁波建工与吴某合同纠纷案；案号：（2020）最高法民终655号；裁判日期：二〇二〇年十月二十一日。9.施工单位与实际施工人之间不存在劳动关系，双方签订《工程施工内部承包协议书》实质是借用资质关系，协议无效。最高人民法院认为，东方公司虽提交了《河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单》，但黄某否认与东方公司之间存在劳动合同关系，且在二审庭审中称不知道东方公司为其购买养老保险的事实，主张其已经在天津购买了社会保险。东方公司一审中认可其与黄某之间是借用资质关系，二审中亦未提交证据证明其与黄某之间签订过劳动合同或者向黄建国发放过工资。故一审判决认定本案实质上是没有资质的实际施工人黄某借用有资质的东方公司名义施工建设工程，并无不当。东方公司关于其与黄某之间系内部承包关系、案涉《工程施工内部承包协议书》有效的上诉理由不能成立。
——东方公司与黄某建设工程施工合同纠纷案；案号：(2020)最高法民终576号；裁判日期：二〇二〇年九月二十八日。10.实际施工人与施工单位内部承包约定，案涉工程项目系实际施工人使用施工单位资质承揽的工程，并且，施工合同由发包人与实际施工人签订，双方为借用资质关系。最高人民法院认为，案涉《补充协议书》《协议》虽然约定承包方为中航天建设公司并加盖中航天建设公司的印章，但在承包方处签字的是樊某，而樊某不是中航天建设公司员工。上述协议签订后，樊某与中航天建设公司签订《内部承包施工协议》约定，案涉工程项目系通过樊某的人脉关系、使用中航天建设公司的证件资质等手续承揽的总承包工程。在施工过程中，由中航天建设公司按照与新郑市第二人民医院签订的施工合同协议、图纸和法律政策规定对施工项目进行全面监督并按约定收取管理费和税费。由樊某承担投资、日常施工管理和承担安全、质量、进度等法律责任和自负盈亏。新郑市第二人民医院在二审庭审中陈述，《补充协议书》系由其与樊某接洽签订的，只是使用中航天建设公司名义，但中航天建设公司并未参与。新郑市第二人民医院在上诉状中亦主张中航天建设公司违法出借资质给樊某承揽案涉工程。中航天建设公司二审提交答辩意见称，樊某在未经授权的情况下，借用中航天建设公司名义签订的《补充协议书》和《协议》，为挂靠协议。上述事实表明，案涉《补充协议书》《协议》系樊某借用中航天建设公司的资质与新郑市第二人民医院签订，上述协议无效。——新郑市第二人民医院与中航天建设公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2019）最高法民终254号；裁判日期：二〇一九年六月二十八日。11.施工单位将承包的工程通过签订内部承包合同交给实际施工人实际施工，双方不存在劳动关系，双方内部承包合同名为承包，实为转包关系，违反了法律、法规的强制性规定，应认定为无效合同。最高人民法院认为，2002年8月12日，东方开发公司通过招投标方式与东方建筑公司签订《建设工程施工合同》，将欧洲新城二期G区住宅及地下车库发包给东方建筑公司。随后，杨某及其项目部与东方建筑公司签订的《工程内部承包合同》，是东方建筑公司将从东方开发公司承包的涉案工程交给杨某项目部实际施工，并以东方建筑公司的名义使用该公司资质对外施工，东方建筑公司不履行施工义务，只收取工程造价的10%（含营业税3.4%）的管理费。东方建筑公司提供的证据不足以证明其与杨某之间存在劳动关系，杨某项目部系为了涉案工程临时设立的组织。杨某项目部与东方建筑公司签订的《工程内部承包合同》名为承包，实为转包关系，违反了法律、法规的强制性规定，应认定为无效合同。——杨某与东方建筑公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2016）最高法民再141号；裁判日期：二〇一八年八月二十一日。来源 |中国裁判文书网、小甘读判例整理 特别提示：本号所载的文/图等稿件均出于为公众传播有益资讯信息之目的，所分享内容为作者个人观点，仅供个人学习参考。如其他媒体、网络或个人从本网下载使用须自负版权等法律责任。若转载侵犯到您的权益，请后台留留言！
