刑事上诉状
上诉人侯元祥，男，1956年10月7日出生，山东省临沂市沂水县人，汉族，公民身份证号码37282719561007QQQQ，大学专科文化，退休职工。家住青岛市黄岛区阅武路2201AAAAAA现羁押于青岛市第三看守所。
上诉人因妨害药品管理罪一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院作出的（2023）鲁0211刑初1140号刑事判决，现依据《刑事诉讼法》第二百二十七条之规定，特向山东省青岛市中级人民法院提出上诉，请求如下：
1、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院作出的（2023）鲁0211刑初1140号刑事判决；
2、依法改判上诉人无罪。
事实与理由
一、一审判决认定事实错误。
（一）上诉人的行为依法不构成妨害药品管理罪。
依据《刑法》第一百四十二条之一妨害药品管理罪是指：“违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；（三）药品申请注册中提供虚假的证明、要数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；（四）编造生产、检验记录的。”显然，上诉人的行为不具有该条（一）、（三）、（四）项规定的情形。一审判决认定上诉人具有第（二）项“未取得药品相关批准证明文件生产明知是上述药品而销售，足以严重危害人体健康”的行为，从而构成妨害药品管理罪，这是典型的认定事实错误。
其一，我国药品管理法从未规范要求民间中医家庭制作中药制品要按照机械化、批量化、生产、加工药品企业的标准应向药品监管部门申请批准，取得药品生产许可证。也未要求按照医疗机构“仅应用传统工艺配制中药制剂品种，向医疗机构所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门备案后即可配制。”不能把国家对医药生产企业、医疗机构生产药品的法定条件死搬硬套在民间中医上。
其二，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“实施妨害药品管理的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十二条之一规定的“足以严重危害人体健康”：（一）涉案药品以孕产妇、儿童或者危重病人为主要使用对象的；（二）涉案药品属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、生物制品，或者以药品类易制毒化学品冒充其他药品的；（三）涉案药品属于注射剂药品、急救药品的；”所有指控证据均不能证实上诉人自制中药符合（一）、（二）、（三）项规定的情形，具备“足以严重危害人体健康”的犯罪客体要件，一审判决主要证据缺失，有罪判决不能成立。
（二）“侯元祥、侯静等生产、销售假药案”的审计报告不属于刑事诉讼证据，应当予以排除，不能作为认定本案事实的依据。
1、山东润德有限责任会计师事务所不是合法的司法鉴定机构，其作出的《审计报告》及其补充说明不是《刑事诉讼法》第五十条列举的八种证据种类之一，不惧有司法鉴定意见的证据要素，违背了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定”的强制性规定。
2、审计报告的及其补充说明没有任何司法鉴定人签名，违背司法部《司法鉴定程序通则》第四十一条第三款“补正应当在原司法鉴定意见书上进行，由至少一名司法鉴定人在补正处签名”的规定。
3、审计报告的犯罪所得数额主要是依据被告人与证人之间的聊天、转账记录统计所成，属于电子数据。一审审理中公诉机关拒绝提供记录该数据的原始存储介质用以庭审质证、认证。违背《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百一十三条“电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）未以封存状态移送的；”的规定。
4、刑法修正案（十一）增设刑法第一百四十二条之一“妨害药品管理罪，”从2021年3月1日起实施。审计报告违反“罪刑法定、法不溯及既往”的原则，将2012年至2022年十年间的经营所得11,016,460元全部认定为犯罪所得是极其错误的。
（三）一审判决采信青岛市食品药品检验研究院（以下称青岛药检院）的检验报告作为认定本案事实的依据是错误的。
（1）青岛药检院没有具备检验鉴定资质和业务范围的证明文件，鉴定人也没有相应的鉴定资格证书。违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十八条规定“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(一)鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;(二)鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；”的原则规定。
（2）青岛市公安局黄岛分局在给青岛市市场监督综合行政执法支队（以下称市场监督执法支队）的《检验申请》和市场监督执法支队给青岛药检院的《产品送检任务通知单》中，违背鉴定规则，明确要求对送检样品“进行非法添加降压、降糖类西药等补充方法检验。”这是典型的先入为主，直接告诉鉴定人送检样品中含有非法添加有降糖类西药（二甲双胍），这对检验结论具有明显的指向，这样的检验报告显然不具有科学性、公正性。
（3）检验报告没有合理说明送检物品的采集时间。送检药样的采集时间与实际检验鉴定时间相距17个月之多。任何药品都有保质期。中药材及中药制品因时间、环境、气候、温度的差异都会发生形态、气味、浓度、含量等变化，甚至是质变。黄岛分局送检的药样没有经过被扣押人、见证人签字封存，来源是否从侯元祥、侯静处扣押、是否已经变质、是否被人调包、有无掺杂使假等情况不能合理排除。
（4）依据司法解释的相关规定，假药、劣药的认定存在争议的，应当由省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验，出具质量检验结论。青岛药检院并非是省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构，其检验结论不具有刑事鉴定意见的法定条件，应予排除。
二、一审审理期间存在如下程序违法行为。
（一）一审法院未将违法扣押上诉人及家人的合法财产返还给上诉人。本案实际查封、扣押、冻结的财产远大于认定的犯罪所得，违背《刑事诉讼法》第一百三十九条“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。”之规定。应当依法返还。
（二）案件审理期间，一审法院对上诉人实施了长达一年的监视居住，违反了《刑事诉讼法》关于监视居住不得超过六个月的强制性规定，是一种严重违反诉讼程序和侵害被告人人身权利的行为。
（三）本案经过多次申请延期审理，最后审理时限是2024年12 月20日。可是一审法院未经最高人民法院审查批准，擅自对上诉人超期关押、延期审理，严重违反法定程序。
三、一审判决适用法律错误。
在本案事实不清，证据不足的情况下，一审以妨害药品管理罪对上诉人处以刑罚属于适用法律错误。人民法院应当适用《刑事诉讼法》第二百条第二款第（三）项的规定“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”
此致
山东省青岛市中级人民法院
