经典回顾：国有企业外部董事和兼职董事履职法律风险防范

文摘 2025-01-07 15:30 天津

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作者 | 刘乃进宋雯

来源 | 国浩律师事务所

目录

一、国有企业外部董事和兼职董事的含义

二、国有企业外部董事和兼职董事的法定义务

三、国有企业外部董事和兼职董事违反法定义务的责任

四、相关案例

五、结语

PART 01

国有企业外部董事和兼职董事的含义

外部董事与内部董事是一组相对的概念。根据《关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》（已废止）第（九）条规定，外部董事是指不在公司担任除董事和董事会专门委员会有关职务外的其他职务的董事。

兼职董事与专职董事是一组相对的概念。根据《关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》（已废止）第（十）条规定，兼职董事是指除担任外部董事职务外，在公司或其他单位还担任其他职务的董事。

因此，外部董事和兼职董事是对国有企业董事的下位概念，二者可能存在交叉。外部董事和兼职董事除了要遵守其特别规定外，也要遵守《公司法》等基本规定和国有企业关于董事任职的相关规定。

PART 02

国有企业外部董事和兼职董事的法定义务

(一) 国有企业外部董事和兼职董事任职的法律规范体系

国有企业外部董事和兼职董事任职主要应遵守以下规定：

1. 法律、行政法规：《中华人民共和国公司法（2018年修订）》[注1]、《中华人民共和国刑法（2020修正）》、《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例（2019修订）》等。

2. 部门规章、规范性文件、党内制度：《关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》（已废止）、《国务院国有资产监督管理委员会关于中央企业建立和完善国有独资公司董事会试点工作的通知》（已废止）、《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》、《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》、《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》、《中央企业全面风险管理指引》等。

3. 司法解释：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》等。

(二) 董事的一般性法定义务（基于公司法规定）

1. 忠实义务和勤勉义务（对任职公司）

根据《公司法》第一百四十七条规定，董事应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

2. 忠实义务具体情形（对任职公司）

根据《公司法》第一百四十八条规定，董事不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

3. 勤勉义务具体情形（对任职公司）

虽然《公司法》对董事勤勉义务具体情形未做明确规定，但司法实践中法院判断董事履行职务是否尽到了勤勉义务时，通常判断标准主要是以下三点：（1）是否出于善意；（2）是否是为了公司的最大利益；（3）在类似情形、类似地位情况下，是否做到具有一般性谨慎的人在处理自己事务时的注意。

(三) 国有企业董事的法定义务（基于国有企业相关规定）

1. 忠实义务（对任职公司）

根据《企业国有资产法》第二十六条、第四十三条规定，国家出资企业的董事应当遵守法律、行政法规以及企业章程，对企业负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者利用与国家出资企业之间的交易取得其他非法收入和不当利益，不得侵占、挪用企业资产，不得超越职权或者违反程序决定企业重大事项，不得有其他侵害国有资产出资人权益的行为。

根据《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》第六十二条规定，试点中央企业的董事应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有下列忠实义务：（一）保护公司资产的安全，维护出资人和公司的合法权益；（二）保守公司商业秘密；（三）不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；（四）不得利用职务便利，为本人或者他人谋取利益；（五）不得经营、未经国资委同意也不得为他人经营与公司同类或者关联的业务；（六）不得违反国资委有关规定接受受聘公司的报酬、津贴和福利待遇；（七）不得让公司或者与公司有业务往来的企业承担应当由个人负担的费用，不得接受与公司有业务往来的企业的馈赠；外部董事不得接受公司的馈赠；（八）遵守国有企业领导人员廉洁从业的规定；（九）法律、行政法规和公司章程规定的其他忠实义务。

2. 勤勉义务（对任职公司）

根据《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》第六十三条规定，试点中央企业的董事应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有下列勤勉义务：（一）投入足够的时间和精力履行董事职责，除不可抗力等特殊情况外，外部董事一个工作年度内在同一任职公司履行职责的时间应当达到国资委规定的时间；（二）出席公司董事会会议、所任职专门委员会会议，参加董事会的其他活动，除不可抗力等特殊情况外，董事一个工作年度内出席董事会定期会议的次数应当不少于总次数的四分之三；（三）在了解和充分掌握信息的基础上，独立、客观、认真、谨慎地就董事会会议、专门委员会会议审议事项发表明确的意见；（四）熟悉和持续关注公司的生产经营和改革管理情况，认真阅读公司的财务报告和其他文件，及时向董事会报告所发现的、董事会应当关注的问题，特别是公司的重大损失和重大经营危机事件；（五）自觉学习有关知识，积极参加国资委、公司组织的有关培训，不断提高履职能力；（六）如实向国资委提供有关情况和资料，保证所提供信息的客观性、完整性；（七）法律、行政法规和公司章程规定的其他勤勉义务。

3. 忠实义务（对委派单位）

根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十二条规定，国有控股的公司、国有参股的公司的董事会决定公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券、任免企业负责人等重大事项时，国有资产监督管理机构派出的董事应当按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权。国有资产监督管理机构派出的董事，应当将其履行职责的有关情况及时向国有资产监督管理机构报告。

PART 03

进退有据——国有企业董事违反法定义务的责任

(一) 民事责任

1. 违反忠实义务所得收入归公司所有

根据《公司法》第一百四十八条第二款规定，董事违反忠实义务所得的收入应当归公司所有。

2. 违反忠实、勤勉义务给公司造成损失的，应当赔偿

根据《公司法》第一百四十九条规定，董事执行公司职务时违反忠实、勤勉义务，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

(二) 行政责任

1. 公司法层面：罚款

《公司法》对于董事的行政责任没有直接规定。根据《公司法》第二百零二条、第二百零四条第二款规定，如董事被认定为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”以及作为“清算组成员”，且存在《公司法》第十二章法律责任中规定的违法行为时，则可能面临相应的行政处罚，包括罚款等。

2. 国有企业规定层面：包括免职、限制再任职等处分

根据《企业国有资产法》第七十一条、第七十三条规定，国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事违反该法规定，造成国有资产重大损失的，由委派单位依法予以免职或者提出免职建议，自免职之日起五年内不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员，造成国有资产特别重大损失，或者因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的，终身不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员。

(三) 刑事责任

国有企业董事可能涉及的刑事犯罪主要集中在经济类犯罪，如：

1. 非法经营同类营业罪：根据《刑法》第一百六十五条规定，国有公司的董事利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，应认定为非法经营同类营业罪。

2. 为亲友非法牟利罪：根据《刑法》第一百六十六条规定，国有公司的工作人员利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，应认定为为亲友非法牟利罪：（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

3. 签订、履行合同失职被骗罪：根据《刑法》第一百六十七条规定，国有公司直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，应认定为签订、履行合同失职被骗罪。

4. 国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪：根据《刑法》第一百六十八条规定：国有公司的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，应认定为国有公司、企业、事业单位人员失职罪或滥用职权罪。

5. 徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪：根据《刑法》第一百六十九条规定，国有公司直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，应认定为徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。

6. 职务侵占罪：根据《刑法》第二百七十一条规定，公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应认定为职务侵占罪。

7. 挪用资金罪：根据《刑法》第二百七十二条规定，公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，应认定为挪用资金罪。

8. 受贿罪：根据《刑法》第三百八十五条、第三百八十八条规定，国有公司和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有以下情形之一的，应认定为受贿罪：（一）利用职务上的便利，索取他人财物；（二）非法收受他人财物，为他人谋取利益；（三）在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有；（四）利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物；（五）近亲属或者其他与该人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。

9. 贪污罪：根据《刑法》第三百八十二条规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，应认定为贪污罪。

10. 私分国有资产罪：根据《刑法》第三百九十六条第一款规定，国有公司违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应认定为私分国有资产罪。

PART 04

相关案例

1.董事有不得利用关联交易损害公司利益的义务（忠实义务）

案例：王某智、克拉玛依市XY工程建设有限责任公司损害公司利益责任纠纷【（2022）新02民再4号】

本案根据查明的事实，王某智作为XY工程公司的执行董事、总经理和法定代表人，通过召开临时董事会、董事会对有关公司董事、监事为公司融资提供担保、公司按照融资总额的3％标准给予其担保补偿的决议，实质是决定公司的董事、监事与公司发生交易，但董事会决议没有提交股东大会通过，违反了公司法关于董事、监事、高级管理人员禁止性行为的规定，同时公司的董事、监事在明知公司资产状况、经营状况、偿债能力等情况下，违法与公司进行交易，并收取担保补偿金，有违忠实勤勉义务，因违法取得的收入依法应当归公司所有。

2.董事有不与公司争夺商业机会的义务（忠实义务）

案例：李某、深圳市HT在线网络有限公司损害公司利益责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2021）最高法民申1686号】

根据公司法第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条的规定，李某在作为MGJ公司的董事、总经理期间对MGJ公司负有法定的忠实义务和竞业禁止义务，不得篡夺MGJ公司的商业机会。公司法关于董事对公司所负的忠实义务、竞业禁止义务应不限于董事所任职的公司自身，还应包括公司的全资子公司、控股公司等，如此方能保障公司及其他股东的合法权益，真正实现公司法设置忠实义务、竞业禁止义务的立法本意。

3.董事接受他人与公司交易的佣金归已所有的收入应当归公司所有（忠实义务）

案例：原告威海GL置业有限公司与被告李某损害公司利益责任纠纷一案的民事判决书【（2020）鲁1002民初4532号】

李某在未支付任何对价的情况下，收受与GL公司存在业务关系的WX公司无偿交付给其的涉案房产，且从李某在公安机关所做的笔录中可以看出，李真明知该房产系WX公司支付给其的商业贿赂，并对GL公司进行了隐瞒，故应当认定李某的该行为违反了对公司忠实义务，其违反对公司忠实义务而收受的涉案房产应当归GL公司所有，李某应当将涉案房产交付给GL公司。

4.董事负有向未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资的义务（勤勉义务）

案例：SMT微显示科技（深圳）有限公司、胡某生损害公司利益责任纠纷再审民事判决书【（2018）最高法民再366号】

根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款的规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。上述规定并没有列举董事勤勉义务的具体情形，但是董事负有向未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资的义务，这是由董事的职能定位和公司资本的重要作用决定的。根据董事会的职能定位，董事会负责公司业务经营和事务管理，董事会由董事组成，董事是公司的业务执行者和事务管理者。股东全面履行出资是公司正常经营的基础，董事监督股东履行出资是保障公司正常经营的需要。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第四款规定：“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”上述规定的目的是赋予董事、高级管理人员对股东增资的监管、督促义务，从而保证股东全面履行出资义务、保障公司资本充实。在公司注册资本认缴制下，公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的，董事、高级管理人员负有的督促股东出资的义务也不应有所差别。本案深圳SMT公司是外商独资企业，实行注册资本认缴制。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第四款的规定，在公司注册资本认缴制下，股东未履行或未全面履行出资义务，董事、高级管理人员负有向股东催缴出资的义务。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

5.董事应基于自己的专业知识和独立判断履行职责（勤勉义务）

案例：范某与中国证券监督管理委员会行政处罚决定二审行政裁定书【（2017）*行终5308号】

关于范某是否构成WF股份信息披露违法行为之其他直接责任人员。董事在公司定期报告上签字，即表明其对该报告的真实性、准确性、完整性承担法律责任。因此，如果董事主张其不应承担责任，即应提供相反证据证明自己已经尽到了勤勉义务。本案中，范某主张自己尽到勤勉义务的理由，在于其作为外部董事不参与公司日常管理、不知悉WF集团的内部决策、向上市公司个别人员询问等。大份额股份转让是公司经营的重要事项，如果公司董事能够仅以上述理由作为抗辩事由，则公司法上的董事勤勉义务将形同具文。与公司内部董事相比，外部董事的职责更侧重于对公司经营活动的监督。设置外部董事等非执行董事的主要作用之一即在于提高董事会的独立性，强化公司的内部监督力度。虽然外部董事一般不直接参与公司的具体经营，但仍然应当具备公司管理所需的必备专业知识，充分了解公司的经营状况，并基于自己的独立判断履行职责。董事的勤勉义务是基于其自身的法律地位而产生，是否直接参与日常管理及是否具有审计专业背景均不影响董事应当依法独立履行其勤勉义务，范某未举出任何实质性证据证明自己履行了董事的勤勉义务，其抗辩理由不能成立。

6.董事应依法履行清算义务（勤勉义务）

案例：苏某祥与河北XT集团资产管理有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2019）京民申3873号】

公司出现解散情形的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，苏某祥等人作为ZX公司董事，在ZX公司被吊销营业执照后，至今未开展清算工作，且其怠于履行清算义务的行为导致中兴公司主要财产、账簿、重要文件等清算依据均下落不明，清算工作无法开展，损害了公司债权人的合法权益，两审法院因此支持信投公司要求苏某祥对公司债务承担连带清偿责任的诉讼请求，并无不当。

7.董事对于其主管业务范围内合同的签订、履行应承担责任（勤勉义务）

案例：董某喜签订、履行合同失职被骗一审刑事判决书【（2018）赣****刑初1号】

被告人董某喜作为国有企业XTF公司的董事，负责食用油的采购和销售，有权决定签订合同的对象，相关合同内容的拟定、谈判均由其具体负责，其属于对签订、履行合同起决策作用的主管负责人，符合签订、履行合同失职被骗罪的主体身份。被告人董某喜无视公司规章制度，明知HT分公司账户无异常，却按照王某的要求出具委托书，致使JTY公司根据委托书直接向QYP公司转款300万元，后因QYP公司不能发货而无法向JTY公司履约，其行为属于严重不负责任被骗；被告人董某喜在QYP公司尚未履行前述700吨大豆油交货义务的情况下，于2015年6月26日再次与QYP公司签订采购合同，继而与ND公司签订销售合同，对于QYP公司的履约能力、货源情况等未经认真了解核实，轻信对方，径直将ND公司支付的593万元货款悉数转给QYP公司，后因QYP公司不能发货而无法向JTY公司履约，其行为亦属于严重不负责任被骗。综上，被告人董某喜的行为符合签订、履行合同失职被骗罪的构成要件。

PART 05

结语

国有企业外部董事和兼职董事受委派单位的委派到任职公司担任董事，既要对任职公司承担忠实、勤勉义务，也要对委派单位负责；既要积极履职，也要注意防范自身的法律风险，通过提高自身履职专业能力、寻求委派单位的支持与协助、借助中介机构力量等方式，依法、有效履职。

注释及参考文献

[1] 《中华人民共和国公司法（2023修订）》于2024年7月1日生效。

作者简介

刘乃进

国浩私募基金与资产管理业务委员会副主任、秘书长，国浩天津合伙人

业务领域：资本市场、投资与并购、投资基金与私募股权

邮箱：liunaijin@grandall.com.cn

宋雯

国浩天津律师

业务领域：民商事争议解决、投资基金与私募股权

邮箱：songwen@grandall.com.cn

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