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作者 | 周航 魏汝豪
合伙型私募基金以其组织结构简单、经营机制灵活、日常管理和决策成本相对较低等优势备受投资者青睐，成为国有力量和社会资本对外投资的主要渠道之一，为企业的融资和成长提供了重要支持。2023年9月1日《私募投资基金监督管理条例》颁布实施，随着市场的成熟以及政策环境的变化、基金退出需求增加，许多问题随之暴露，不乏出现私募基金管理人不作为甚至与被投资企业恶意串通侵害投资人利益的情况。本文以合伙型私募股权投资基金为例，结合实务经验和司法案例，旨在探究通过有限合伙人派生诉讼打破投资人与被投资企业之间信息壁垒，维护合伙企业和自身合法权益之路。一、派生诉讼的法律依据
二、派生诉讼的法律要件
三、派生诉讼的其他法律问题
四、结语
根据《私募投资基金监督管理条例（2023）》第11条规定“私募基金管理人应当履行下列职责：以非公开方式募集资金设立投资基金的，私募基金管理人还应当以自己的名义，为私募基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。”但当基金的执行事务合伙人怠于行权、有限合伙人又不执行合伙事务，此时该如何维护基金在被投资公司中的合法权益？根据《合伙企业法》第68条第2款第（七）项：“有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼”。根据上述法律规定，有限合伙企业的合法权益遭受不法侵害时，有限合伙企业的执行事务合伙人（私募基金中为私募基金管理人或其关联方）怠于行使权利，适格的有限合伙人依据法定程序以自身名义提起诉讼，胜诉所获赔偿利益归于有限合伙企业，即有限合伙人派生诉讼是有限合伙人以自身名义提起的维护有限合伙企业利益之诉。法律虽然赋予了有限合伙人提起派生诉讼的权利，但也规定了“执行事务合伙人怠于行使权利”“为了本企业的利益”“自己的名义”等限制条件，只有满足这些条件时，有限合伙人才具备派生诉讼中合法的原告资格，有权就合伙企业的利益提起派生诉讼。针对有限责任公司或股份有限公司，《公司法》第189条第1款、第2款规定了公司股东有权在公司遭受损失时请求监事会或董事会向法院提起诉讼，当监事会或董事会怠于行使权利时，上述股东才有权以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，即穷尽企业内部救济是公司股东提起派生诉讼的前置程序。不同于公司股东派生诉讼，法律法规中关于有限合伙人派生诉讼的规定仅存在于前述《合伙企业法》第68条第2款第（七）项，其他并无相关要求。因此，现有法律法规并无明确的规定要求有限合伙人在提起派生诉讼前应当履行前置程序。实践中，鲜有法院在判决中回应有限合伙人派生诉讼是否需要履行前置程序的问题，但深圳中院在（2018）粤03民终9204号[注1]一案中明确表示，依据我国现有法律规定，有限合伙人提起派生诉讼不需要经过前置程序。同时，不同于公司的机构和制度，合伙企业本身自由度较高，并无公司中类似董事会和监事会的机构设置，法律上不存在相互制约的制度设计，加之上述第（七）项规定中“执行事务合伙人怠于行使权利”的法律要件，实质已表明有限合伙人不存在企业内部救济手段。因此，设置派生诉讼的前置程序实无必要。据此，笔者认为既无法律法规明确规定有限合伙人派生诉讼需要履行前置程序，亦无必要设置相关前置程序。尤其是在执行事务合伙人和第三方恶意串通的情形下，履行前置程序只会加重有限合伙人的负担，打草惊蛇，产生派生诉讼无法有效维护合伙企业利益的风险。通过文义解释，《合伙企业法》明确规定了派生诉讼的原告为合伙企业的有限合伙人，且并不要求是全部有限合伙人，即任一有限合伙人均有权提起派生诉讼。同时，根据法律规定，在派生诉讼期间，提起诉讼的有限合伙人应当保持其合伙人身份，否则将失去派生诉讼的原告主体资格。对于有限合伙人的身份认定，因实践中存在部分有限合伙人采用份额代持或合伙企业工商登记不及时的情况，实践中有不同的处置方式。对于已签署《合伙协议》并已工商登记的合伙人，其当然拥有有限合伙人身份；对于仅签署《合伙协议》但未工商登记的合伙人，一般可认定其拥有有限合伙人身份，但应当要求《合伙协议》由全部合伙人签署，即要求所有合伙人均知悉且同意该名合伙人入伙，或该名合伙人已实缴出资；对于既未签署《合伙协议》亦未工商登记的合伙人，其提起的派生诉讼一般将被驳回起诉，例如（2016）津0114民初9707号[注2]一案。若该合伙人为隐名合伙人，在派生诉讼中不能取得法院对其身份的认可，可以先提起有限合伙人身份确认之诉，待身份确认之后再提起派生诉讼。实践中，有限合伙人派生诉讼常见于合伙企业拥有的债权到期或触发投资项目回购权时，因执行事务合伙人怠于行使权利导致合伙企业预期利益未能实现或受到损害。然而，现行法律并未对“怠于行使权利”作出详细解释。根据实务经验并结合司法观点，“怠于行使权利”通常可分为两种情形：一是执行事务合伙人未能采取任何行动；二是执行事务合伙人采取了行动但未产生实际效果。其中，执行事务合伙人是否就实现相关权利向第三方提起诉讼是怠于行权的重要判断标准。此情形既包括执行事务合伙人仍在管理合伙企业但故意或懈怠不采取行动，也包括其失联、跑路无法或拒绝履行职责的情况，该种情形的判断相对容易，本文不再过多赘述。此种情况的常见表现形式如：执行事务合伙人（1）与第三方达成解决事件的新协议但不实际履行；（2）在新协议中同意延迟原有债务的到期期限；（3）在协议主动放弃迟延履行金或违约金；（4）仅向债务人主张部分债权等。上述情形下，执行事务合伙人仅仅做出了主张权利的形式，但未能实际全部取回合伙企业的利益甚至擅自放弃了部分合伙企业的应得利益，尤其是未提起诉讼或仲裁，即未穷尽所有维权手段，往往被认定为“怠于行使权利”。在（2016）最高法民终756号一案中，最高法首次对认定“怠于行使权利”做出了回应，最高法认为“……案涉两笔委托贷款到期后不提起诉讼或仲裁，即为怠于行使权利。”其他法院在相关案件中亦有类似表述，例如海南高院在（2020）琼民终40号之一案中认为“在中财首泰未依法提起民事诉讼的情况下，即可视为其怠于行使诉权”；浙江高院在（2021）浙民终1650号案中认为“庆成投资一直没有通过诉讼或仲裁方式向刘二强、磐京壹号主张债权……，其上述行为应视为磐京公司怠于行使权利”；陕西高院在（2015）陕民二初字第00012号案中认为“东方高圣……，但未依法提起民事诉讼，世欣荣和公司遂选择以自己的名义提起诉讼并无不妥”等。需要注意的是，尽管派生诉讼不以督促执行事务合伙人履职为前置程序，但若有限合伙人在提起诉讼前，通过发送电子邮件、邮寄书面函件等方式积极催告执行事务合伙人履行职务，若其仍不履职，则函件可作为派生诉讼中证明其“怠于行使权利”的重要有利证据。除此之外，即使执行事务合伙人已经提起诉讼和仲裁，但其故意不接收诉讼材料或不积极出庭参加诉讼时，亦将被认定为“怠于行使权利”。有限合伙人派生诉讼的初衷是为了在执行事务合伙人存在滥用、乱用执行合伙事务的权利，损害合伙企业合法利益进而损害有限合伙人等投资者利益的行为时，为有限有合伙人提供有效的救济途径。因此，法律明确规定派生诉讼的目的应当是“为了本企业的利益”，诉讼追回的利益应当归属于合伙企业而非有限合伙人。实践中，存在有限合伙人以派生诉讼的名义要求第三方向自己偿还相关利益的案例，例如（2018）湘01民终6537号、（2017）粤01民终3847号[注3]等。在此类案件中，法院均认定有限合伙人“并非为了有限合伙企业的利益，而是出于保护其自身的投资利益的目的”而驳回了原告诉讼请求。除专属管辖的案件外，一般诉讼或仲裁案件应当首先遵循当事人的约定确定管辖法院，没有约定的，则应遵循《民事诉讼法》中管辖的相关规定。在有限合伙人派生诉讼中，若案涉协议没有进行管辖约定，则可以按照一般的规则确定；若案涉协议约定了管辖条款，但大多数情况下的有限合伙人并非案涉协议的当事人，案涉协议约定的管辖条款是否适用于有限合伙人派生诉讼呢？在现有司法实践中，各地法院对此问题尚未形成统一标准。目前，多数法院认为派生诉讼应当适用案涉协议的管辖约定，其主要认为有限合伙人系为合伙企业的利益发起诉讼，其诉讼导致的法律后果或利益均由案涉协议当事人所享受或承担，应当适用案涉协议的管辖约定。相关案例判决理由如下：起诉人杭州A公司作为桐乡A企业的有限合伙人，在桐乡A企业及其执行事务合伙人怠于依照《北京A公司股东协议》中的约定要求北京A公司履行股权回购义务时，杭州A公司可以自己名义提起诉讼，但其请求权基础仍源于桐乡A企业与第三人签订的相关协议，杭州A公司主张权利只是在形式上代位行使桐乡A企业所享有的请求权，起诉所获得的实际利益也完全归属于桐乡A企业。因此，杭州A公司针对北京A公司等被告提起的诉讼不仅在实体权利义务关系上受到桐乡A企业与第三人签订合同的基础法律关系所约束，其寻求法律救济的权利亦受《北京A公司股东协议》等相关条款的约束。根据相关协议中关于争议解决方式的约定显示本案各方的仲裁合意已经排除人民法院主管，故杭州A公司的起诉不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应就涉案纠纷向中国国际经济贸易仲裁委员申请仲裁。李某、郭某、徐某、陈某作为某合伙企业的有限合伙人，代表某合伙企业提起诉讼，其诉讼请求亦为要求各原审被告履行《合资经营合同书》中约定的股权回购义务，其权利基础仍然是某合伙企业基于案涉《合资经营合同书》与相对方的基础法律关系，因此，合伙人提起代表诉讼不能排除《合资经营合同书》中仲裁条款的适用。
若仅因有限合伙人提起代表诉讼既可以排除仲裁条款的适用，则可能致使合伙企业交易相对方无法对交易前景及争议解决途径形成合理预期，产生有限合伙人通过提起诉讼以规避仲裁条款适用的情形，对仲裁条款其他程序利益方造成损害，亦与仲裁法的精神及相关规定不符。本案中，原告作为不执行合伙事务的有限合伙人，在执行事务合伙人怠于行使权利时，可以督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，该诉讼本质上系有限合伙人代表合伙企业提起诉讼，而且本案诉讼的法律后果亦仅限于《终止协议》各方当事人。因此，虽然两原告并非《终止协议》的相对方，但本案纠纷解决方式应受《终止协议》中的仲裁条款之约束。本案L公司即是作为S公司的有限合伙人，基于王某一、N公司等未按照《投资协议书》的约定向S公司履行财务报告、股权回购、业绩承诺等义务，以S公司执行事务合伙人杭州C投资管理有限公司拒绝履行职责，长期未主张违约责任为由，提起本案诉讼，故本案应以S公司与王某一、N公司等签订的《投资协议书》作为争议审查依据。对于认为不适用案涉协议管辖约定的法院，其主要认为派生诉讼不仅基于案涉协议的法律关系，还基于有限合伙人权利本身，涉及到的利益不仅限于案涉协议涉及范围内，不应当适用案涉协议的管辖约定。其他观点还包括认为法律明确规定派生诉讼应当以诉讼的形式开展，属于法院管辖，而当事人约定仲裁，不符合法律规定，因此不适用管辖约定等。相关案例判决理由如下：某某公司1认为因某某企业的执行事务合伙人某某公司4怠于行使回购权，损害某某企业的利益，故其作为有限合伙人根据《增资协议》第17.2条提起本案诉讼。对此本院认为，1.某某公司1与某某企业并非债权人与债务人的关系，故本案不适用民法典第五百三十五条之债权人代位权管辖之规定。2.某某公司1提起本案诉讼，类似于公司法中的股东代表诉讼。股东代表诉讼的实体权利基础与公司诉权并非完全相同，它既非完全派生于公司的实体权利，也非完全基于公司与对方当事人之间的合同关系，而是基于股东权利本身。因此，当股东提起代表诉讼时，不应受公司与对方当事人签订的约定管辖约束。3.某某公司1非《增资协议》的签约主体，故无法适用该约定管辖。且《增资协议》第17.2条约定“由原告所在地法院”管辖，某某公司2在签署《增资协议》时无法合理预见到此处“原告”将包括某某企业的有限合伙人。从本案具体情况来看，审理事项可能涉及上诉人的权利基础、利益归属等问题，亦不能被仲裁协议约定事项所涵盖。因此，被上诉人关于上诉人应当受到有限合伙企业与被上诉人之间仲裁条款约束主张，欠缺相应的法律依据和事实依据，本院不予采信。《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第（七）项规定，有限合伙人可在执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。该条规定明确有限合伙人行使代位权应通过诉讼方式进行，即代位权纠纷受限于法院司法管辖权，不因当事人之间的仲裁协议变更。笔者认为，虽然派生诉讼的有限合伙人非案涉协议的签约主体，但诉讼结果确由案涉协议各方当事人所承受，适用案涉协议的管辖约定符合各方预期、保护信赖利益，有利于纠纷的解决。此外，2024年11月4日《中华人民共和国仲裁法（修订草案）》已经提请十四届全国人大常委会第十二次会议首次审议[注4]。该草案中第25条规定：“公司股东、合伙企业的有限合伙人依照法律规定，以自己的名义，代表公司、合伙企业向对方当事人主张权利的，该公司、合伙企业与对方当事人签订的仲裁协议对其有效”。该条款对公司、企业代表诉讼等特殊情形下，仲裁协议效力的认定予以明确规定，如果将来上述条款获得通过，则私募基金派生仲裁将拥有直接法律依据，也为司法实践指明了方向。一般诉讼中，常见的费用包括诉讼案件受理费、保全费、律师费、评估费、保全保险费等。依据相关规定，上述费用需要原告预交，其后由原被告依据判决实际承担，有限合伙人派生诉讼也不例外。有限合伙人作为原告应当预交相关费用，但由于其并非为自己的利益而发起的诉讼，相关费用最终应当参考《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》（下称“《公司法司法解释（四）》”）第26条的规定视情况由合伙企业、被告或有限合伙人承担《公司法司法解释（四）》第26条规定：“股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。”即当派生诉讼的诉讼请求部分或者全部得到法院支持的，合伙企业应当承担有限合伙人因参加诉讼支付的合理费用。关于“合理费用”的范围，其中应当包括案件受理费等诉讼费及律师费等其他费用。对于诉讼费用，由法院依据《诉讼费用交纳办法》第29条[注5]的规定分配承担责任；对于其他费用，原告对公司主张的律师费、调查费、评估费、公证费等与诉讼请求相关的支出，人民法院应审查其合理性，即若其他费用支出具有合理性，法院亦应当根据案件情况决定有限合伙人、合伙企业、被告的负担比例。关于“合理费用”的金额，在原告胜诉的情况下，一般而言诉讼费由被告承担，因而不在有限合伙企业应当承担的合理支出范围之内，但对于人民法院裁判文书依法认定由原告负担的诉讼费，属于原告提出过高诉讼请求产生的费用，不属于有限合伙企业应当承担的合理费用。对于原告承担其他费用，如保全担保费用等，人民法院还应当考虑原告的胜诉比例，亦即人民法院支持原告诉讼请求，判决被告给付的赔偿金额与原告股东请求的赔偿金额之比，以及是否确为诉讼所必须支出，如诉讼保全数额是否超出诉讼标的等因素，以确定公司应当承担的费用。[注6]综上所述，有限合伙人提起派生诉讼产生费用的承担责任应按下表分配：![]()
在派生诉讼中，申请执行人应当为合伙企业。鉴于派生诉讼的发起原因系执行事务合伙人怠于行使权利，在申请强制执行时，合伙企业仍面临执行事务合伙人无法或拒绝代表合伙企业提出申请的困境。笔者认为，有限合伙人仍应当有权申请强制执行，这既有利于达到有限合伙人维护合伙企业利益的目的，也符合派生诉讼制度的内在逻辑和立法本意，在（2022）京02执复163号案中，北京二中院对此观点进行了支持，其认为：“本案生效判决确认，元达信公司有权以自己名义提起本案诉讼。在元达信公司获得胜诉判决之后，浩基合伙企业至今未申请强制执行，元达信公司出于维护浩基合伙企业利益的目的，以自己名义向西城法院申请强制执行，将胜诉判决确定的利益归于浩基合伙企业，应认为符合《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第七项规定的本意与精神。”我国私募基金行业在无限希望中诞生，一路栉风沐雨如今已经成为我国多层次资本市场体系建设的中流砥柱，在服务实体经济、支持科技创新方面发挥了重要作用。近年来行业逐步进入退出周期，正是私募基金价值的真正体现，有限合伙人派生诉讼作为维护合伙企业利益的重要途径、保护投资人利益的最后防线，在实操中仍因缺乏进一步的制度设计而导致派生诉讼在实践中存在争议和不确定性，有限合伙人提起派生诉讼绝非易事，应尽可能通过协议安排为日后退出和风险防控打通道路。行业的可持续发展是“募、投、管、退”的良性循环，针对基金退出这一薄弱环节以及沿途道路的制度设计和尽臻完善，我们翘首以盼！[1] 判决原文：一审裁定认为，有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利时督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，具有前置程序，该处理意见没有法律依据。”
[2] 判决原文：本案中，原告并无与全体合伙人签订入伙协议或经全体合伙人一致同意入伙方面的证据，其与锦秋投资中心签订的协议并不能视为其加入锦秋投资中心的入伙协议，换言之，原告签订的《蓝岛新型材料产业化项目建设基金合伙协议》在入伙意义上不成立，原告并未能真正成为锦秋投资中心的有限合伙人，故其以自己的名义为锦秋投资中心的权益提起本案的诉讼无据可依。
[3] 参考（2018）湘01民终6537号、（2017）粤01民终3847号判决书。
[4] 2024年12月7日，全国人大已就该修订草案征求意见结束，后续情况详见全国人大网。
[5] 《诉讼费用交纳办法》第29条 诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。
部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
[6] 参考《最高人民法院公司法司法解释（四）理解与适用》一书。
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