私募基金投资者求偿的侵权纠纷诉讼路径研究

文摘 2024-12-25 14:00 天津

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作者 | 刘乃进宋雯

来源 | 国浩律师事务所

引言：

私募基金投资者求偿案件中，以合同纠纷占绝大多数，侵权纠纷比例较小，某种程度上说明投资者主张侵权纠纷实现求偿目的的难度更大。本文通过大量案例研究，对私募基金投资者主张侵权纠纷的案件（简称“私募基金侵权案件”）进行拆解、分析，探索投资者通过侵权纠纷路径求偿的可行性。

目录

一、法律规定

二、违法行为

三、损害事实

四、因果关系

五、主观过错

六、基金合同中仲裁条款对侵权纠纷的适用

七、结语

PART 01

法律规定

《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任；依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”前者属于一般侵权行为，采用过错责任原则；后者属于特殊侵权行为，采用过错推定原则。

目前法律法规对于私募基金相关的侵权纠纷没有特殊规定，因此，私募基金相关侵权应适用一般侵权行为的规定，被告承担责任需同时满足以下要件：有违法行为、有损害事实、具有因果关系、存在主观过错。[注1]本文将主要从上述四个方面对投资者通过侵权纠纷路径求偿的要点进行分析。

PART 02

违法行为

违法行为是指行为人实施的行为在客观上违反法律规定，主要表现为违反法律规定的义务、违反保护他人的法律和故意实施违背善良风俗而造成他人损害的行为。行为方式包括作为和不作为两种。通常而言，法定作为义务的来源有三种：一是来自法律的直接规定，二是来自当事人之间的约定，违反这一义务不仅会产生违约责任，也会产生侵权责任，属于二者竞合的情形，三是来自行为人的先前行为。[注2]根据主体的不同，私募基金侵权案件中的违法行为主要表现在以下方面：

(一) 销售机构

销售机构（包括自行销售的基金管理人）的违法行为主要包括：（1）未按规定履行适当性义务；（2）向投资者介绍基金产品保本保收益。

例如，在（2018）京02民终7731号案件中，北京市第二中级人民法院认为，法律规定及金融监管机构发布的规范性文件是为了防范市场风险，有效保护投资者权益，属于保护性法律；其中确立的金融机构推介理财产品时应履行的适当性义务属于金融机构的法定义务。故金融机构在向投资者提供理财服务时，应通过相关理财服务合同严格履行前述适当性义务。某银行丰台支行作为基金销售机构，未按规定设置确认语句栏“本人已经阅读上述风险提示，充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险”并为投资人预留足够抄录空间，未提供证据证明其已按照规定要求以书面形式确认投资人主动要求了解和购买案涉理财产品，未以充分、必要、显著的方式向投资人揭示案涉理财产品本身所具有的高风险的特殊性和具体体现，履行适当性义务存在瑕疵。

又如，在（2018）湘0211民初3547号案件中，湖南省株洲市天元区人民法院认为，原告系某银行的长期客户，某银行向原告推介投资产品时，应向原告解释相关投资工具的运作市场及方式，提示相关风险，并应利用自身的专业能力对投资产品的合法性及相关风险进行审查，提供合适的投资产品由原告自主选择。但是，某基金公司发行的私募基金未经相关部门的批准、备案，也未明确投资项目，某银行分行应对该情况进行审查，在未经审查的情况下仍然向原告推介该私募基金，并向原告介绍该基金产品保本保收益，误导原告做出投资决策，原告基于对某银行作为大型商业银行的充分信任购买了该私募基金产品，造成了投资损失，某银行的行为对原告构成侵权。

对于销售机构违反适当性义务是否构成侵权中的违法行为，大多数案例都持肯定态度，但也有相反意见。例如，在（2020）浙0602民初6483号案件中，浙江省绍兴市越城区人民法院认为，卖方机构的适当性义务原则上属于先合同义务，因适当性义务引发的民事纠纷应当以合同纠纷主张权利，而不宜选择侵权。笔者认为，虽然适当性义务原则上属于先合同义务，但适当性义务主要来源于法律法规的规定，因此，违反适当性义务即符合违法行为的定义，不能因其属于先合同义务就阻却侵权责任的构成。

(二) 销售人员

销售人员的违法行为主要指违反金融行业从业人员职业要求及所在单位内部管理规定，向投资者违规推荐非本单位代销的基金产品。

例如，在（2021）京0105民初65828号案件中，北京市朝阳区人民法院认为，销售人员违反金融行业从业人员职业要求及公司内部管理规定，向投资者违规推荐非本公司代销的基金产品，并在投资者向其询问基金产品的实际发行及销售主体时，存在隐瞒行为，销售人员的该种行为在一定程度上侵害了投资者在进行投资决策时本应享有的知情权，故本院可以认定销售人员在本案中对投资者实施了侵权行为。

此类案件中，认定销售人员的行为是否属于职务行为对于认定侵权责任主体至关重要。在（2021）渝01民终836号案件中，重庆市第一中级人民法院认为，销售人员的推介行为并非执行单位工作任务，单位也未在其经营场所以单位名义宣传案涉基金，因此销售人员的行为不构成职务行为，应当自行承担责任，但单位因监管失职应承担一定的责任。但在（2019）京03民终6565号案件中，北京市第三中级人民法院认为，销售人员是以其单位员工的身份进行销售，销售时间在执行职务期间，销售地点在单位经营场所，与其执行工作任务存在内在联系，其职务客观上提供了可能和便利，属于职务行为，相关侵权责任由所在单位承担。前述两个案例论述是否构成职务行为的理由侧重点不同，得出的结论则完全相反，由此可见，在销售人员违规推荐非本单位代销的基金产品时，对所在单位是否承担责任的认定并无明确标准，法院享有自由裁量权。

(三) 基金管理人

根据笔者检索的案例，大部分案例中认定基金管理人实施违法行为的依据是《中华人民共和国证券投资基金法》第三条第二款规定：“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。”第九条第一款规定：“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。”即基金管理人的违法行为为未勤勉尽责履行受托职责，具体而言，下列行为可能被认定为违法行为：

1.向投资者提供保本保收益承诺

基金管理人向投资者承诺保本保收益是监管规定明确禁止的情形。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”

例如，在（2021）沪0115民初49747号案件中，上海市浦东新区人民法院认为，基金管理人虽在《基金合同》中载有“不保本”的表述，却同时通过《补充协议》《基金份额确认函》向投资人承诺保本，实质上以此来吸引投资，违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定。

2.基金备案时隐匿真实投资方向

在（2022）沪74民终1352号案件中，上海金融法院认为，《基金合同》《补充协议》对于基金投资方向的约定并不一致，《补充协议》的约定也与基金备案信息不同，同时在案涉基金运行期间，也无证据能够充分证明管理人在基金的投资过程中充分履行了忠诚勤勉的信义义务。因此，一审判决认定基金管理人对投资人之损失承担赔偿义务，并无不当。

3.未按基金合同约定进行投资

例如，在（2020）鲁71民初159号案件中，济南铁路运输中级法院认为，根据案涉基金合同约定，基金投资于常州某公司40%的股权，但基金管理人将基金募集资金汇入上海某公司后，并未按照约定取得常州某公司40%的股权，虽其辩称系因第三方原因造成其未能取得该部分股权，且后期取得了常州某公司部分股权质押权，但其并未提供证据证明该答辩主张。结合其他事实可以认定，案涉基金管理人未能尽到恪尽职守、谨慎勤勉等适当性义务。

4.未履行基金备案义务

基金备案是基金管理人的法定义务。《中华人民共和国证券投资基金法》第八十九条规定：“担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。”第九十条规定：“未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外。”

例如，在（2020）粤0104民初5523号案件中，广东省广州市越秀区人民法院认为，清科公司作为基金的管理人，其在募集基金时虽有私募资格，但案涉基金因未登记，且自2015年1月30日被告被注销管理人资格后，该案涉基金从未也不可能完成登记，……被告满足了承担侵权责任的构成要件。

5.基金发生重大事项未向投资者披露

信息披露是基金管理人的法定义务。《中华人民共和国证券投资基金法》第七十四条规定：“基金管理人、基金托管人和其他基金信息披露义务人应当依法披露基金信息，并保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。”

例如，在（2020）苏01民终5949号案件中，江苏省南京市中级人民法院认为，基金管理人应当按照案涉基金合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。经查，案涉基金于2016年6月6日在中国证券投资基金业协会备案，案涉基金合同约定的基金存续期限为15个月（前12个月为投资期，后3个月为退出期），基金管理人却于2017年1月23日申请撤销该基金备案。基金撤销备案事项显属明显影响投资者合法权益的重大信息，但基金管理人并未将该重大信息告知投资者。其上述行为明显违反法律规定和合同约定，应当认定其作为基金管理人未履行诚实信用、谨慎勤勉义务，具有重大过错。

又如，在（2020）鲁71民初159号案件中，济南铁路运输中级法院认为，基金管理人未举证证明其已将包括未能取得股权在内的基金投资重大事项向投资者进行信息披露，并与投资者、托管人协商一致变更了投资范围，以及基金管理人依据《股权转让协议》约定向上海某公司主张违约赔偿责任等事实。结合其他事实可以认定案涉基金管理人能尽到恪尽职守、谨慎勤勉等适当性义务。

6.未代表基金审查、落实各项投资担保措施

例如，在（2022）沪0115民初64817号案件中，上海市浦东新区人民法院认为，被告（基金管理人）按照合同约定的投资范围，订立了投资合同，就委托贷款的发放及监管等问题进行了约定，该投资合同的相关约定应当作为判断被告对案涉基金是否履行恪尽职守、勤勉尽责职责和义务的标准。投资合同签订后，被告通过某银行向某公司发放了委托贷款，被告应当按照约定履行其相应的监管职责，代表基金严格审查、落实各项担保措施。首先，根据投资合同，某公司应向被告提供质押的仓单，但被告未能举证涉案产品项下的有效仓单。且现有证据中，某公司向被告提供质押的仓单，所载明的货物存货人、保管人、出质人均为某公司，即货物的实际控制权均由某公司掌握，该种仓单从形式上就不能达到对货物实际控制的目的，更不具有作为担保措施的作用，与作为权利凭证的仓单有异。即便该仓单系本案产品项下，被告作为基金管理人，也应当及时发现该种仓单形式存在的风险，并向某公司提出异议，采取适当措施变更为有效的担保方式，以便对基金财产履行审慎的安全保障义务。其次，根据投资指南及相关投资合同的约定，被告应对仓单及实地仓库进行监管，但根据在案证据，可知被告在实际执行过程中无论从仓单约定的形式、对货物的实际监管，还是对于出货的控制环节都存在管理的疏漏。因被告缺乏对货物的基本控制能力，导致无法做到在某公司不能全额回款的情况下，通过对货物进行处置来实现优先受偿。再次，根据投资合同的约定，被告应与某公司对案涉基金的投资资金账户进行共同监管，而从被告向公安机关的报案材料记载看，被告对案涉投资资金的去向并不知情，该情形并不符合其与某公司在投资合同中所约定的资金监管方式，也证明其实际并未对某公司的账户进行有效的共同监管。第四，在某公司出现不能向案涉基金及时回款的情形下，被告应当积极代表基金主张相应权利。即使其在代表基金行使债权过程中，出现因基金财产不足以承担诉讼费用等阻碍权利主张的情况，亦应对该事项及时向投资人披露。而且，该类事项属于基金运作的重大事项，可能导致产生案涉基金需进行清算、终止等约定情形，被告作为管理人应当就此组织召开基金份额持有人大会进行决议。但根据本案现有证据，不能证实被告除进行刑事报案外，继续审慎、尽职地履行了基金管理人的义务。综上，被告在案涉基金的投资、管理过程中，并未在基金财产的安全保障、基金债权的主张等重大事项中积极履行其恪尽职守、勤勉尽责的职责和义务，以致于给投资人造成了损害，应当承担赔偿责任。

7.投资出现风险后未采取切实有效的措施挽回损失

例如，在（2019）沪0110民初11905号案件中，上海市杨浦区人民法院认为，被告作为合伙企业执行事务合伙人在发现投资公司经营状况不佳后于2018年4月、2018年7月、2018年9月5日等时间多次向蒋某明发函，但并未采取提起仲裁或要求对方提供财产抵押或担保等合法有效的措施及时挽回损失。2018年9月14日，合伙企业与蒋某明签署《股权转让协议之补充协议二》，将双方之前协议中约定的争议解决方式由仲裁变更为向法院提起诉讼解决后，仍未及时向其提起诉讼，仅在2018年12月25日、2019年4月30日、2019年10月15日以合伙企业的名义向蒋某明发出《履约催告函》。直至2019年12月13日，被告执行事务合伙人才以合伙企业的名义着手向本院起诉蒋某明。虽然，提起仲裁或诉讼并不是履行管理人谨慎勤勉义务的必要条件，但被告未能举证证明其采取了切实有效挽回损失的措施，故本院认为被告在履行诚实信用、谨慎勤勉义务上存在瑕疵。

8.未按基金合同约定的方式向投资者公告分配方案

例如，在（2021）鲁71民初46号案件中，济南铁路运输中级法院认为，涉案基金合同第十八节私募基金的收益分配中约定，投资人投资本金或投资收益（如有）于收益分配基准日或基金终止日后15个工作日内支付；基金收益分配方案由管理人拟订，由托管人复核，由管理人向投资人进行公告，分配方案确定后由管理人通过公告或通知各投资人等方式公布。本案中，管理人出具了分配方案，但并未举证证明该方案按照涉案基金合同约定的方式通知了各投资人。且涉案基金已经到期，基金管理人并未举证证明已经代表案涉基金对融资人及其他债务人通过诉讼或仲裁程序进行追索，亦未证明其实际履行了对基金项下财产进行清理、处置、变现、分配等职责义务。基金管理人因未完全尽到基金管理人义务，应向投资人赔偿案涉基金投资本金及相应利息损失。

9.基金终止后未履行清算义务

例如，在（2020）鲁71民初159号案件中，济南铁路运输中级法院认为，在案涉基金约定存续期满情况下，投资者、管理人、托管人并未达成书面延期协议，基金已经终止。管理人应当履行组织并参加基金财产清算小组，参与基金财产的保管、清理、估价、变现和分配等义务。但管理人在诉讼中未提交证据证明其组织清算小组对基金财产进行清理、变现和分配，代表基金向实际用资人、担保人进行追索等事实，不能证明基金到期未向基金份额持有人兑付本金和收益属于正常的投资商业风险。管理人应当承担因举证不能产生的对其不利的法律后果。结合其他事实可以认定，管理人作为案涉基金管理人，未能尽到恪尽职守、谨慎勤勉等适当性义务。

(四) 基金托管人

基金托管人承担侵权责任的案例较少，但仍存在对投资者损失承担责任的风险。例如在（2018）湘0211民初3547号案件中，湖南省株洲市天元区人民法院认为，托管人因未举证证明签署托管协议时对基金的运作是否合法合规进行了审查、对管理人的投资运作进行合理监督，因此对投资者的损失承担一定的赔偿责任。

PART 03

损害事实

我国现有法律对私募基金侵权案件的赔偿范围没有明确具体的规定，法院通常适用损失填补原则。

(一) 是否产生损失

私募基金侵权案件中，对于是否产生投资损失的认定主要有两种观点。

观点一认为，基金产品到期后无法兑付，投资者即产生损失，尤其是基金管理人等相关主体向投资者承诺到期返还本金和支付收益的情形。例如，在（2018）粤0304民初41909-41915号案件中，广东省深圳市福田区人民法院认为，赔偿请求人购买涉案基金的损失为未按时赎回的投资款本金及收益。根据合伙协议的约定，正常情况下在产品到期时清算分配，如投资的艺术品在规定的解散期未完全退出，由合伙企业管理人按投资成本每年增值6%对艺术品进行回购，以保证合伙企业能够按期退出，虽然没有证据显示涉案两合伙企业进行了清算分配，但两企业登记的两年经营期限及通过合伙人大会延长的一年经营期限均早已届满，各原告未能按约定实现投资本金及收益的回收，合伙企业管理人亦未依约履行回购义务，且除41909号案原告外，其他各原告与公司、徐某斌债权债务关系已经生效仲裁裁决确认，且仲裁裁决的程序亦已终结，各原告关于损失包括投资本金及按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息的主张理由成立，本院予以支持。

观点二认为，基金完成清算后，投资者的损失才能确定。例如，在（2021）沪74民终1011号案件中，上海金融法院认为，根据《中华人民共和国证券投资基金法》第四十六条第一款规定，基金份额持有人享有的相关权利，基金份额持有人有权分享基金财产收益及参与分配清算后的剩余基金财产，但分享收益及参与分配的前提应为对基金财产的清算。本案中，上诉人已收到七期案涉基金产品收益，且涉案基金的存续期已满，基金财产已进入清算阶段，但清算工作尚未完成。还根据本案已查明事实，涉案《基金合同》在多处揭示了投资风险，另一方面，双方均未提供证据证明本案《基金合同》存在基金产品期限届满后可保证上诉人获得投资收益或者保证本金不受损失的约定。因此，上诉人就涉案基金是否享有投资收益抑或存在投资损失的情况尚无法确定，上诉人提出因其未收到约定兑付收益，涉案基金的投资损失已确定的上诉理由缺乏事实和法律依据，难以采纳。

笔者认为，无论是以到期未兑付作为产生损失的标志还是清算完成确认损失，都是较为简单的判断方式，应当结合个案具体情况具体分析。对于观点一，基金清算可能并非短期内可以完成，尤其是持有未上市企业股权需要变现的情况下。如基金到期后，基金管理人已按合同约定开展清算工作，但因部分财产不能立即变现导致无法完成清算，不能就此确认清算完成后投资者一定会产生损失。对于观点二，在基金未经清算的情况下，如果基金虽然持有被投企业的股权，但投资实际已没有收回的可能，投资者的损失实质上已经产生，如果仅因基金未经清算就不认可投资者的损失，则可能影响投资者求偿的时机。

例如，在（2019）沪0110民初11905号案件中，上海市杨浦区人民法院认为，原告投资环保基金，《基金合同》明确约定基金期限为2年+1年，现基金期限早已届满，首次《清算报告》显示基金的利润总和为-869,589.91元，迄今为止，两被告未向原告支付任何款项，原告投资本金未收回分文。虽然两被告认为合伙企业目前持有某公司8.33%的股权，合伙企业享有要求蒋某明返还1500万元及按年化15%的费率计算的资金占用费的权利，但某公司股票已于2019年7月18日从新三板正式摘牌，蒋某明和某公司也从2018年起就因未履行生效法律文书被多家法院列为失信被执行人，多起执行案件因无可执行财产中止执行。事实上原告的投资目前已无收回的可能，故两被告以合伙企业仍持有某公司股权和对蒋某明追索的权利为由辩称财产损害并未实际发生不能成立，原告的投资已实际产生100%的损失。

(二) 损失的范围

私募基金侵权案件中，投资者的损失通常包括不能收回的投资本金以及按同期同类存款基准利率进行计算的利息，这与《全国法院民商事审判工作会议纪要》第77条关于卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的赔偿数额规定一致。例如，在（2020）苏01民终5949号案件中，江苏省南京市中级人民法院认为，投资人于2016年5月27日通过银行转账方式将280万元款项汇入某证券公司与金融产品直销专户用于认购案涉基金，现因南京文交所于2017年7月1日起暂停交易至今，致案涉基金到期后无法正常结算，投资人不能收回投资本金，故其投资本金280万元应当认定为张青慧购买案涉基金遭受的损失。一审法院以中国人民银行发布的同期同类存款基准利率作为计算280万元利息损失的标准，并无不当。

也有案例将基金申购费认定为投资者的损失。例如，在（2016）浙0105民初5924号案件中，浙江省杭州市拱墅区人民法院认为，原告对涉案基金已赎回，损失已实际发生，实际损失为1029721.14元（包含10000元申购费）。

对于投资者主张按基金合同约定的业绩比较基准计算投资收益损失的，法院通常认为业绩比较基准不意味着基金管理人保证投资者取得相应收益，因此不支持投资者的主张。例如，在（2020）鲁71民初159号案件中，济南铁路运输中级法院认为，关于投资人主张的按年利率11.5%标准计算收益损失，因案涉基金合同明确约定该年化11.5%业绩比较基准为预期收益，并不意味着管理人保证投资人取得相应数额的投资收益，亦不意味着管理人保证基金本金不受损失。且，本案现有证据不能证明该年化11.5%收益实际存在。故，本院对投资人的该项主张，不予支持。

PART 04

因果关系

违法行为与损害事实之间因果关系的认定是侵权纠纷案件最为复杂的，私募基金侵权案件也是如此。侵权纠纷中的因果关系包括法律因果关系和事实因果关系双重因果关系，对于法律因果关系的认定，不仅需要证据加以证明，还需要裁判者结合经验与主观认识进行判断。对此，在（2021）京0105民初65828号案件中，北京市朝阳区人民法院认为，认定侵权责任项下的因果关系应当是指法律上的因果关系，而非仅为事实上的因果关系，而对法律上的因果关系的认定，一般应从侵权行为与损害结果之间的必要性及相当性两个角度考虑，其中必要性一般是指有此因才有此果，而相当性则指有此因通常必有此果，在具备了必要性的情况下，实践中往往表现为存在事实上的因果关系，但对于法律上因果关系的认定，往往更需要考量行为与结果之间的相当性，即通常情况下，行为人做出某种行为即必然导致损害结果的发生，只有在必要性与相当性均具备时，才能认定构成法律上的因果关系。

具体到个案，类似案件中可能对因果关系有截然相反的认定。例如，投资者主张销售机构或人员承担侵权责任时，部分案例中，法院认为投资者未能收回投资款系因基金本身的投资风险所致或管理人的不当行为导致，是否由销售机构或人员进行推介，并非基金出现该风险的充分条件，销售人员对投资者认购基金仅起到介绍、推荐的作用，最终起决定作用的是投资者的个人意愿。例如，在（2021）京0105民初65828号案件中，北京市朝阳区人民法院认为，虽然销售人员向投资人推荐了非其所在的金融机构代销的理财产品，但本院认为，在考量销售人员的违规推荐行为与投资人未能按时收回投资款的后果之间是否具备相当性，即销售人员的违规推荐行为一般情况下是否必然导致投资亏损后果发生时，可重点结合被推荐产品本身是否属于正规的金融产品、是否具备基本的风控手段、是否符合一般人的投资认知范围、是否超出投资人既往投资经历的风险承受意愿及承受能力等因素综合考量。具体到本案中，从查明事实来看，销售人员向投资人推荐的基金系经过备案的正规基金产品，具备必要的风险控制措施，其风险等级亦未明显高于投资人以往购买的理财产品，且《基金合同》及相应推荐材料中，均明确载明了相应的投资风险及投资范围，投资人作为投资者在签署相应合同时具备掌握上述信息的基本条件。现投资人之所以未能按时收回投资款，系因涉案基金本身的投资风险所致，而涉案基金是否系其所在的基金公司代销，或是否由销售人员推荐，均非该基金最终出现风险的充分条件。相反，从销售人员提交的证据来看，投资人以往购买的即使确系由其所在基金公司代销的理财产品，本身亦出现了兑付风险。据此，本院认为本案中销售人员的违规推荐行为与投资人未能按时收回涉案基金投资款的结果之间不具有相当性，即二者不具有法律上的因果关系。

部分案例则对因果关系未进行详细论述，仅言明销售机构的不当推介系影响投资者投资的因素之一，与投资者的投资损失存在因果关系，因此法院酌情认定销售机构对投资者的损失承担部分赔偿责任。例如，在（2020）湘民申2356号案件中，湖南省高级人民法院在本案再审民事裁定书中认为，某银行的不当推介，系影响投资人投资行为的因素之一，与投资人的投资损失存在因果关系，故只应在其不当推介行为对投资人的投资行为所造成的影响范围内承担侵权赔偿责任。二审据此酌情认定某银行对投资人的损失承担30%的赔偿责任并无不当。此类案例中，也有稍加详细论述的，指明销售机构与投资者的损失之间存在关联，但非主要的、直接的原因。例如，在（2020）粤0104民初5523号案件中，广东省广州市越秀区人民法院认为，被告存在对员工行为和营业场所管理不到位，以及对被告基金管理人筹措资金过程中缺乏跟踪监督，未能及时发现被基金机构宣传资料冠以“该资金监管账户的监管机构”，在发现他人利用银行名义对外宣传营销时未果断制止或采取法律措施维权的问题，上述问题的出现，与原告的损失之间存在关联，但非主要的、直接的原因。

笔者认为，（2021）京0105民初65828号民事判决书关于因果关系的论述系目前学界通说。按照通说，从必要性来讲，投资者购买基金是产生投资损失的前提，销售机构或人员的推介行为导致投资者购买基金，但反过来讲，没有推介行为投资者也有可能购买基金，因此推介行为与投资者的损失结果不具有事实上的因果关系。从相当性来讲，造成投资者损失的主要原因是产品本身存在高风险、管理人运营不规范等，在销售机构或人员依法依规推介的情况下，推介行为不必然导致投资损失，因此推介行为与投资者的损失结果不具有法律上的因果关系。综上，除非个案中存在特殊情形，通常情况下，推介行为与投资者的损失结果不具有法律和事实上的因果关系。

PART 05

主观过错

侵权责任中的过错包括故意和过失两种形式。故意是指明知和能预见不良后果，希望或放纵其损害结果发生的心理状态。过失是指行为人对自己的行为结果应当预见且能够预见却未能预见，或者虽有预见却轻信能够避免而依然实施该行为的心理状态。[注3]

(一) 是否以行为人过错作为侵权责任要件

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七部分“关于营业信托纠纷案件的审议”中第94条规定：“【受托人的举证责任】资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”根据该规定，资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由请求受托人承担损害赔偿责任，委托人无需证明受托人未履行义务、存在过错，而应当由受托人证明其已经履行了相应义务，否则应当承担赔偿责任。这一规定在侵权法上成为过错推定原则。

私募基金能否适用营业信托的规定？同样是在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七部分“关于营业信托纠纷案件的审议”，第88条第2款规定：“根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。”《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第二条第1款明确列举了金融机构包括的范围，第3款单独规定了私募基金适用资管新规的规则，在私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定时适用资管新规，可见私募基金管理人不属于《九民纪要》第88条第2款规定的金融机构，不适用该规定，私募基金管理人侵权案件仍应适用过错责任原则。

就笔者检索到的案例而言，仅济南铁路运输中级法院在（2021）鲁71民初46号、（2020）鲁71民初159号民事判决书中适用了《全国法院民商事审判工作会议纪要》第94条的规定，其他案件均需投资者证明管理人未履行义务。

(二) 过错的主要表现形式

在私募基金侵权案件中，通常行为人实施了违法行为即存在过错，例如销售机构未履行适当性义务、管理人未勤勉尽责等，此处不再赘述。

在前文所述销售人员销售非本单位（通常为商业银行或者基金销售机构）代销的基金产品案例中，法院认定单位存在过错的理由主要是商业银行应按照符合客户利益和风险承受能力的原则，审慎尽责地开展个人理财业务，并建立相应的风险管理体系和内部控制制度，严格实行授权管理制度，对于员工以与销售该行理财产品基本相同的方式私自销售非该行理产品的行为，银行未能通过有效的内部控制措施发现并纠正，有违审慎经营原则，存在过错。例如，在（2023）京74民终952号案件中，北京金融法院认为，张某等人利用银行理财经理的身份，向客户介绍涉案理财产品，巩某系基于张某作某银行工作人员的身份而购买理财产品。结合行政处罚决定书中认定的某银行股份有限公司某1支行、某银行股份有限公司某2支行未尽到审慎经营义务，存在侵权行为，且其内部管理有违审慎经营规则，存在主观过错，上述行为及过错导致了巩某的损失，一审法院判决某银行股份有限公司某1支行、某银行股份有限公司某2支行承担赔偿责任，具有事实及法律依据。

但在（2021）京0105民初65828号案件中，北京市朝阳区人民法院认为，一方面，本案中销售人员系通过个人微信向投资人推荐涉案理财产品，该行为系销售人员的个人行为，其所在的基金公司在客观上对销售人员的该种推荐行为难以监管；另一方面，其所在的基金公司在本案中提交了相应证据证明其对员工不得以基金公司或分支机构名义招揽或推介未经公司批准发行的产品等事项有明确要求，且基金公司也建立了专门的系统，保障投资人可以通过该系统查询到基金公司代销的全部产品情况。在此基础上，本院认为基金公司针对涉案争议事实的发生，不存在明显的管理或监督上的过错。

在（2018）沪民终132号案件中，上海市高级人民法院认为，某公司投入的资金是以资产管理的方式从众多投资者处募集而来，其作为受托管理人负有勤勉履职和审慎投资的责任，其在资金募集、资金运用等环节应尽到合理注意义务。其在某项目尚未与有关资金监管方签署有效资金监管协议的情况下，将投资款全额拨付至某项目，未充分履行审慎注意义务，存在疏忽，在客观上为某自然人及其控制的被告实施犯罪、侵权行为提供了可乘之机，与账户资金被顺利划转存在一定联系。故原审法院认定某公司在本案中亦存在一定程度过错，并判决其自行承担了与其过错相对应的部分责任。

(三) 投资者过失相抵

《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条规定：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”这一规定在民法上称为过失相抵原则。大部分私募基金侵权纠纷中，法院均认为投资者作为具有完全民事行为能力的成年人，应知晓投资风险自担的原则，进行投资者决策时保持基本的审慎注意义务并承担相应的决策后果。投资者未依照自身状况进行合理投资，对自身损失的发生也具有一定过错，因此投资者对损失应承担部分责任。

但在（2016）苏0102民初3076号案件中，江苏省南京市玄武区人民法院认为，在一般的商事行为中确应遵循买者自负、风险自担的原则，但在个人理财服务法律关系中，随着金融产品的日趋丰富，金融消费者由于金融信息不对称加上自身知识和能力的局限，在购买投资性金融产品时，往往主要依赖销售机构的推介和说明。因此，销售机构在推介金融产品时，应当坚持投资者利益优先原则，履行适当性义务，以避免金融消费者因其专业知识的欠缺导致不必要的损失。如果侵权人因故意或重大过失造成损害，而被侵权人只有一般过失的，也可以不减轻侵权人的赔偿责任。本案中，原告是一名普通的金融消费者，作为缺乏专业知识的金融消费者，其并不当然知晓案涉私募基金是否最合乎自己的需求。但被告在推介时未能根据案涉私募基金的风险和原告的实际状况履行适当的告知说明义务，未能确保原告在充分了解投资标的及其风险的基础上自主决定，具有重大过错。相比较而言，原告疏于依照自身状况进行合理投资的过失较为轻微。因此，为强化专业金融产品销售机构履行保护金融消费者权益的责任，提升金融消费者信心，维护国家的金融安全和稳定，本案不应适用过失相抵的规定。

笔者认为，在销售机构未承诺基金产品保本保收益的情况下，投资者应知晓投资存在损失的风险。此外，还应结合投资者过往的投资经验、文化程度、工作经验等综合分析投资者的过错。如果投资者仅因被高回报吸引而刻意忽视风险的存在，则属于自甘冒险，存在过错。金融消费者虽然有其特殊性，但是在对金融服务者已经课以严格义务的情况下，在民事诉讼阶段仍对投资者予以过度保护不利于“卖者有责、买者自负”原则的宣贯，不利于私募基金行业的健康发展。因此，应当对基金投资自身的商业风险、侵权人过错、投资者过错予以严格界定，避免矫枉过正。

PART 06

基金合同中仲裁条款对侵权纠纷的适用

在投资者与基金管理人等签署的基金合同中约定仲裁条款的情况下，投资者以侵权纠纷起诉管理人是否适用仲裁条款存在争议。部分案例中，法院认为投资者与管理人的纠纷应由当事人约定的仲裁机构主管，而投资者与管理人以外的非基金合同签署主体之间的纠纷，侵权事实是否成立、相关主体是否应当承担侵权责任、投资者是否存在损失以及损失范围等均有赖于对基金合同基础事实的审查认定，因此投资者主张侵权责任依据不足。

例如，在（2021）京民终352号案件中，北京市高级人民法院认为，根据法律规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依法要求其承担违约责任或者侵权责任。现投资人根据法律规定要求基金管理人和托管人承担侵权责任，但该侵权系因当事人履行合同义务所造成，亦即该侵权系因合同而产生，与一般侵权行为不同。投资人与管理人和托管人在合同中约定，各方当事人同意凡因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，均应提交华南国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。该约定系双方的意思自治，并未排除双方基于合同侵权提起的诉讼不予适用，在该仲裁条款未经有关机关确认无效的情况下，当事人均应受该合同条款的约束。但在（2020）浙0602民初6483号案件中，浙江省绍兴市越城区人民法院认为，原告选择以侵权责任向二被告主张权利，而非以合同纠纷主张权利，不适用合同中关于仲裁的约定，属于法院受理范围。

笔者认为，《中华人民共和国仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”根据该规定，仲裁的管辖范围不限于合同纠纷，其他财产权益纠纷亦可以仲裁。因此，在侵犯财产权益的纠纷因违反合同义务而产生时，即使原告以侵权为由起诉，仍应受到仲裁条款的约束。对于其他未签订仲裁协议的被告，最高人民法院在（2020）最高法知民终1360号之一民事裁定书中认为，为查明案件事实，我国民事诉讼法规定了证人出庭作证、无独立请求权第三人参加诉讼等多项诉讼制度，因此，并非必须将与被诉侵权行为相关的主体全部作为共同被告参加诉讼才能查明侵权事实、认定侵权行为，被诉侵权行为在诉讼和仲裁两个法律程序中分别处理，并不影响人民法院在民事诉讼中查明事实或认定侵权。

PART 07

结语

投资者通过违约责任纠纷求偿，仅需证明被告存在违约行为以及自身存在损失两个要件，通过侵权纠纷求偿则需要证明被告同时满足四要件，证明责任更高、难度更大。投资者向管理人、托管人等基金合同签署主体主张责任时，可在侵权责任和违约责任中择一，但向基金合同签署主体以外的主体主张责任时，侵权纠纷则几乎是唯一选择。

注释及参考文献

[1] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年7月第1版，第25页。

[2] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年7月第1版，第28页。

[3] 江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2009年版，第554页。

作者简介

刘乃进

国浩天津合伙人

业务领域：资本市场、投资与并购、投资基金与私募股权

邮箱：liunaijin@grandall.com.cn

宋雯

国浩天津律师

业务领域：民商事争议解决、投资基金与私募股权

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