导读
又到年报季，上市公司2024年年度报告将是“国九条”出台后，首个适用“退市新规”的年度报告。
根据证券市场监管规则，上市公司需根据年度经营业绩和财务状况的预计情况，判断是否需要进行业绩预告，并根据定期报告的披露情况，判断是否需要披露业绩快报（各板块上市公司年度业绩预告、业绩快报的披露情形详见附件）。上市公司应当合理、谨慎、客观、准确地披露业绩预告、业绩快报，披露信息与实际经营情况存在重大差异的，上市公司及相关责任人员存在承担虚假陈述民事责任、被采取行政监管措施的法律风险，情节严重的，将受到行政处罚，甚至承担刑事责任。
本文根据证券市场监管规则和司法裁判规则，结合实务，就业绩预告、业绩快报重大差异民事责任的认定与豁免进行阐述说明，对上市公司相关信息披露工作的注意事项进行提示，供参考适用。
一、业绩预告、业绩快报相关民事责任的法律适用
（一）主要法律规定
《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《虚假陈述案件若干规定》）第六条规定，“原告以信息披露文件中的盈利预测、发展规划等预测性信息与实际经营情况存在重大差异为由主张发行人实施虚假陈述的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：（一）信息披露文件未对影响该预测实现的重要因素进行充分风险提示的；（二）预测性信息所依据的基本假设、选用的会计政策等编制基础明显不合理的；（三）预测性信息所依据的前提发生重大变化时，未及时履行更正义务的。前款所称的重大差异，可以参照监管部门和证券交易场所的有关规定认定。”即预测性信息与实际经营情况存在重大差异的虚假陈述民事责任认定，适用“原则豁免+例外追责”的规则。该规定即为上市公司预测性信息虚假陈述民事责任认定的主要法律依据。
（二）现行法律法规未就“预测性信息”进行穷尽式列举，司法实践倾向认定业绩预告、业绩快报属于预测性信息，可适用前述《虚假陈述案件若干规定》第六条之规定
1.根据《虚假陈述案件若干规定》第六条第一款之规定，“预测性信息”的范围为“信息披露文件中的盈利预测、发展规划等”，但现行法律法规未就“预测性信息”进行穷尽式列举，司法实务中常就上市公司信息披露文件是否属于预测性信息事宜发生争议。
2022年7月6日，《上海证券报》刊登的《“预测性信息安全港”规则知多少》一文提出，“我国此前的法规及文件中（包括2003年《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》）并未对预测性信息作出特别规定，只是在《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》中指出，预测性信息一般包括以下五方面内容：1.对利润、收入（或亏损）、每股盈利（或亏损）、资本成本、股利、资金结构或者其他财务事项预测的陈述；2.公司管理层对未来经营计划与目标的陈述，包括有关发行人产品或服务的计划与目标；3.对未来经济表现的陈述，包括管理者对财务状态分析与讨论中的任何陈述；4.任何对上述事项所依据的假设前提及相关事项的陈述；5.任何证券管理机构可能要求对上述事项预测与估计的陈述”，该观点为判断有关信息披露文件是否属于预测性信息提供了理论依据。
2.司法实践倾向认定业绩预告、业绩快报属于预测性信息。有关案件情况如下：
二、业绩预告、业绩快报重大差异的民事责任认定
（一）业绩预告、业绩快报与实际经营情况存在重大差异，是进行虚假陈述民事责任认定的前提
根据《虚假陈述案件若干规定》第六条第二款之规定，“重大差异”的认定可以参照监管部门和证券交易场所的有关规定。
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当前也存在人民法院结合上市公司公告信息、监管机构出具的文件等仅将有关事实纳入法院查明事实的情形，例如（2023）青01民初26号案件等。
（二）仅以业绩预告、业绩快报与实际经营情况存在重大差异为由，主张上市公司承担虚假陈述民事责任的，人民法院不予支持
《虚假陈述案件若干规定》第六条第一款给予该观点明确的法律依据，司法实务中人民法院审判观点亦如此。如（2023）甘01民初161号案件中，人民法院认为“原告仅以《业绩预告》中预测2021年度公司将实现扭亏为盈，而在其后发布的《业绩预告修正公告》中预测2021年度公司将继续亏损从而存在重大差异为由，认定预测性信息所依据的基本假设、选用的会计政策等编制基础明显不合理，不符合《虚假陈述司法解释》第六条的规定”，即投资者就披露信息是否存在《虚假陈述案件若干规定》第六条第一款的三种情形负有一定的举证责任。
（三）三种除外情形的认定
1.关于信息披露文件是否对影响该预测实现的重要因素进行充分风险提示
因监管机构和各证券交易所对于上市公司信息披露文件存在形式要求，上市公司在进行信息披露时，通常采用格式化风险提示。故司法实践中，有关“信息披露文件未对影响该预测实现的重要因素进行充分风险提示的”事项的争议不大。
司法实务中存在人民法院直接通过披露公告内容，判断上市公司是否进行风险提示的情形。如（2023）甘01民初161号案件中，人民法院认为“《业绩预告》明确记载了‘本次业绩预告是根据公司财务部门初步测算做出，具体数据以公司2021年度报告披露的财务数据为准。敬请广大投资者谨慎决策，注意投资风险。’为内容的风险提示，前述内容表明财务数据未经审计，能够证明某某股份公司在发布预测性信息时伴随有警示性提示，使投资者对预测性陈述的信赖有所降低，满足风险提示的要件，应当认定某某股份公司进行了提示说明”。亦存在人民法院审查认定公告发布时，上市公司是否可预见有关交易存在无法确认收入的风险，即案涉事件信息披露的合理性，以此判断上市公司是否进行了充分的风险提示，如（2022）沪74民初2814号。由此可见，司法实务并未对上市公司提出除监管规则外的特殊披露要求。
2.关于预测性信息所依据的基本假设、选用的会计政策等编制基础是否明显不合理
笔者认为，该争议的实质在于被诉主体是否具有主观过错的判断。司法实践中人民法院通常针对有关信息披露文件适用的会计政策等编制基础是否符合会计准则的要求、是否“合理、谨慎、客观”、是否存在明显不合理的情形等进行审查认定。需要注意的是，中介机构的意见在一定程度上可作为事实认定的依据。
例如，（2023）琼民终700号案件中，人民法院通过审查案涉公司在业绩预告中选用的会计政策是否符合《企业会计准则第14号——收入》的规定，判断选用的会计政策是否存在明显不合理的情形，并提出审计机构在本次业绩预告的专项说明中没有提出案涉上市公司适用的会计政策存在明显不合理的相关意见，甚至在专项说明中表示“我们没有注意到贵公司存在其他重大事项使我们相信贵公司2021年度业绩预告没有按照企业会计准则的规定编制”。最终认定年度业绩预告不存在所选用的会计政策等编制基础明显不合理的情形。
又例如，（2023）甘01民初161号案件中，人民法院通过审查审计机构就案涉上市公司商誉存在重大的减值迹象的判断依据及上市公司最终评判程序的合理性，认定现有证据不足以证明案涉上市公司在发布预测性信息时，未尽合理注意义务，误导投资者。
3.关于预测性信息所依据的前提发生重大变化时，是否及时履行更正义务
《虚假陈述案件若干规定》未明确“及时”的具体要求。参照证券市场监管规则，各板块对于“及时”的定义如下：
司法判例虽未对“及时”给予明确的定义或适用标准，但仍具有一定的参考意义。经检索，部分认定上市公司及时履行了更正义务的案例情况如下：
前述案例中，人民法院均以可证明上市公司形成确认意见之日为起算日，适用期间与各板块对于“及时”（即为2个交易日）的定义相一致。故笔者认为，在现有法律法规无明确规定的情况下，可参考适用证券市场监管规则。
（四）上市公司因业绩预告、业绩快报失准被采取行政监管措施的，不必然同时需要承担虚假陈述的民事责任，有关虚假陈述民事责任认定的主要依据仍为前述三种除外情形的审查认定
实务中常发生上市公司因业绩预告、业绩快报失准被采取行政监管措施后，出现大量投资者维权案件的情形，但人民法院审查预测性信息虚假陈述民事案件的法律依据仍主要为前述《虚假陈述案件若干规定》第六条，即并非被采取行政监管措施即需要承担虚假陈述民事责任。
司法实践存在上市公司及相关责任人被采取监管措施后，人民法院经审理认定不构成虚假陈述的案例。如（2023）甘01民初161号案件中，案涉上市公司及相关责任人员存在被采取行政监管措施的情形，但人民法院认为“某某股份公司发布的《业绩预告》，实质就是披露预测性信息。预测性信息往往是披露人在缺乏现有数据或者客观事实证实其陈述的客观公允性的情况下，主要基于估计和评价所披露的信息。由于中小投资者获取信息渠道狭窄，相较于机构投资者而言，在消息层面上处于弱势地位。主动披露相关预测信息，可以使这些信息能够被市场上所有的投资者合理公平地利用。预测性信息属于自愿披露，为鼓励披露人自愿披露盈利预测和发展规划等前瞻性信息，不应对披露人施以较重的法律义务。若预测性信息披露人是以善意的主观心态，基于诚信原则作出预测的，所依据的各项基本假设都是合理的，并履行了预先警示和及时更新预测信息义务，即使所作出的陈述与未来实际情况之间有所出入，预测性信息披露人也不必承担证券虚假陈述民事责任”，最终认定案涉上市公司不构成虚假陈述，投资者要求上市公司及其他人员承担赔偿责任的诉讼请求缺乏事实及法律依据。笔者认为，该案例观点较为公允，有利于平衡证券市场的良性发展。
三、总结
（一）上市公司发布的盈利预测、业绩预告、发展规划等预测性信息与客观存在且确定已发生的事实有所不同，其本身具有内在的不确定性和风险。但上市公司发布业绩预告、业绩快报等前述预测性信息与实际经营情况存在重大差异的，仍存在被认定为虚假陈述的法律风险，上市公司及直接责任人员存在承担虚假陈述民事责任的法律风险。
（二）有关上市公司是否构成虚假陈述的判断标准为：
1.信息披露文件是否对影响该预测实现的重要因素进行充分风险提示；
2.预测性信息所依据的基本假设、选用的会计政策等编制基础是否明显不合理；
3.预测性信息所依据的前提发生重大变化时，是否及时履行更正义务。
上市公司因业绩预告、业绩快报失准被采取行政监管措施的，不必然同时需要承担虚假陈述的民事责任，有关民事责任认定的主要依据仍为前述三种判断标准。
（三）根据法律法规的规定，并结合实务，建议上市公司：
1.注意事项：
（1）在进行业绩预告、业绩快报公告时，遵守证券市场监管的格式等要求，进行充分的风险提示；
（2）“合理、谨慎、客观”地确定信息披露文件所依据的基本假设、选用的会计政策等编制基础，并留存有关判断依据、评判程序的会议文件、沟通记录；
（3）预测性信息所依据的前提发生重大变化时（如收到监管问询、审计评估等专业机构经评判认为存在一定迹象等，并形成确认意见），及时履行更正义务。
前述“及时”的适用标准可参照各板块有关“及时”的定义，即自起算日起或者触及披露时点的2个交易日内。
2.其他
各板块年度业绩预告的披露时间均为“会计年度结束之日起一个月内”，即2024年度业绩预告的披露时间为2025年1月31日前。由于2025年1月28日至31日为春节假期期间，请上市公司注意提前规划披露时间安排。
附件：各板块上市公司年度业绩预告、业绩快报需要披露的事项依据及清单
1.上市公司预计年度经营业绩和财务状况出现下列情形之一的，应当在会计年度结束之日起一个月内进行预告：
2.上市公司出现下列情形之一的，应当及时披露业绩快报：
3.各板块业绩预告、业绩快报的更正/修正/补充披露情形：
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作者简介
刘莹
律师
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执业领域：公司证券、企业改制上市、公司治理
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