文：孙名琦 郑俊浩/PE红宝书
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/ 前 言 /
近期，各地的私募监管机构开展了多轮合规自查或现场检查工作，对私募基金管理人的持续合规展业问题进行全面排摸。不少存在问题的私募基金管理人也受到了相应的处罚。与此同时，随着监管口径的不断趋严，“双罚”的情况越来越普遍——私募基金管理人的法定代表人作为直接责任人，很可能也会一并受到牵连。实践中很多私募基金管理人碰到的一个问题是，在变更法定代表人后，如果因为历史问题而受到处罚，已离职的法定代表人是否还会承担责任？新任法定代表人又是否会一并受到处罚？
我们理解，这个问题的观点、案例以及分析框架，在合规风控负责人的问题上，应同理适用。
01
监管案例
我们检索了近几年来关于这个问题的监管案例，并整理了具体代表性的案例如下：
01 仅处罚原法定代表人的案例
根据浙江证监局于2024年02月08日作出的《关于对XX采取出具警示函措施的决定》，因私募基金管理人存在兼营与私募基金管理存在利益冲突的其他业务，内部控制存在缺陷，有违诚实信用、谨慎勤勉义务等违规情形，浙江证监局对原法定代表人采取出具警示函的监管措施。（法定代表人变更的工商登记时间：2022年03月10日）
根据上海证监局于2023年11月29日作出的《关于对XXX采取出具警示函措施的决定》（沪证监决〔2023〕302号），因私募基金管理人存在未充分履行谨慎勤勉义务、利用基金财产为关联方牟取利益、侵占挪用基金财产、未按照合同约定向投资者履行信息披露义务的违规情形，上海证监局对原法定代表人采取出具警示函的监管措施。（法定代表人变更的工商登记时间：2023年04月12日）
根据深圳证监局于2022年11月30日作出的《中国证券监督管理委员会深圳监管局行政处罚决定书〔2022〕10号》，因私募基金管理人自2019年08月27日起至2022年02月16日期间存在开展具有集合运作、期限错配、分离定价等特征的资金池业务的违规情形，深圳证监局对原法定代表人给予警告，并处以3万元罚款的处罚。（法定代表人变更的工商登记时间：2021年07月16日）
根据河北证监局于2021年09月02日作出的《关于对XX公司及XXX采取出具警示函行政监管措施的决定》（行政监管措施决定书〔2021〕10号），因私募基金管理人存在未妥善保存基金投资决策、交易和相关投资者适当性管理记录的违规情形，河北证监局对原法定代表人采取出具警示函的行政监管措施。（法定代表人变更的工商登记时间：2021年07月27日）
根据中国证监会于2020年11月12日作出的《中国证监会行政处罚决定书》（〔2020〕97号），因私募基金管理人存在向非合格投资者募集资金、未按规定办理基金备案手续的违规情形，中国证监会对原法定代表人给予警告并合计处以6万元罚款的处罚。（法定代表人变更的工商登记时间：2016年1月28日）
02 一并处罚原法定代表人和新法定代表人的案例
根据浙江证监局于2024年06月27日作出的《行政处罚决定书[2024]22号》，因私募基金管理人存在未办理私募基金备案手续、挪用私募基金财产的违规情形，浙江证监局对原法定代表人及新法定代表人分别给予警告并处6万元罚款的处罚。（法定代表人变更的工商登记时间：2022年01月13日）
根据西藏证监局于2023年08月21日作出的《关于对XX采取出具警示函措施的决定》（〔2023〕21号）、《关于对XXX采取出具警示函措施的决定》（〔2023〕22号），因私募基金管理人存在未在中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）办理备案手续，未履行合格投资者认定程序，未采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，未对投资者进行风险揭示，未履行信息披露义务，未按合同约定的投资范围进行投资等违规情形，西藏证监局对原法定代表人及新法定代表人分别采取出具警示函的行政监管措施。（法定代表人变更的工商登记时间：2022年03月28日）
根据深圳证监局于2019年12月26日作出的《中国证券监督管理委员会深圳监管局行政处罚决定书〔2019〕8号》，因私募基金管理人存在未在中基协办理备案手续、向非合格投资者募集资金、向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益、挪用基金财产等违规情形，深圳证监局对原法定代表人及新法定代表人分别给予警告并处3万元罚款的处罚。（法定代表人变更的工商登记时间：2016年04月28日）
根据深圳证监局于2019年12月26日作出的《中国证券监督管理委员会深圳监管局行政处罚决定书〔2019〕9号》，因私募基金管理人存在未在中基协办理备案手续、变相向投资者承诺本金不受损失和最低收益、未对投资者进行风险识别能力和风险承担能力评估、未对私募基金进行风险评级、侵占基金财产等违规情形，深圳证监局对原法定代表人及新法定代表人分别给予警告并处3万元罚款的处罚。（法定代表人变更的工商登记时间：2019年03月28日）
根据中基协于2019年11月26日作出的《纪律处分决定书》，因私募基金管理人存在虚假填报登记信息、未按规定备案私募基金、未按规定报告重大事项、实际控制人不具备基金从业资格而从事私募证券投资基金业务等违规情形，中基协对原法定代表人及新法定代表人分别给予加入黑名单的纪律处分。（法定代表人变更的工商登记时间：2018年06月01日）
综上，作为历史合规问题发生时的主要责任人，实践中监管机构往往倾向于认定原法定代表人应当承担责任（如果发生过两次以上的法定代表人变更，受到处罚往往是违规情形最初发生时的原法定代表人）。并且，部分监管案例中甚至会对原法定代表人和新法定代表人一并采取措施。
02
新法定代表人能否以新老划断原则为由
主张不对任职前发生的违规情形承担责任
根据上述监管案例，原法定代表人需要对历史违规情形承担责任的监管口径较为明确。但是，新法定代表人是否也需要承担责任则具有一定的抗辩空间。其中，我们注意到，不少新法定代表人提出的一个核心抗辩理由是案涉违规情形发生在其担任法定代表人及高管职务之前，根据新老划断原则，不应对其进行行政处罚。
我们理解，在监管视角下，未在中基协办理备案义务、未履行信披义务、挪用基金财产、虚假填报登记信息等违规情形的事实，从发生之日到调查日处于一个持续的状态，新法定代表人应当对延续至其任职后未及时推进整改的违规情形承担责任。因此，除非新法定代表人采取了有效措施对违规情形进行整改或补救，否则该等抗辩很难获得支持。当然，如果私募基金管理人的历史违规情形不具有持续性，并且新法定代表人任职后也未产生其他损害后果，则新老划断的抗辩理由有一定的获得支持的概率。
03
对法定代表人会采取哪些措施
结合近两年来的监管案例，证监局对于法定代表人采取的措施一般为出具警示函，情节或后果较为严重的则会采取警告及罚款。中基协对于法定代表人采取的措施一般为警告、加入黑名单（一般期限为1至3年）、进行公开谴责，情节或后果较为严重的则会取消其基金从业资格。
由于监管措施具有公开性，并且还会被记入证券期货市场诚信档案，因此对于法定代表人而言，一旦受到监管措施，在商誉层面会受到较大的负面影响。另外，如果被中基协加入黑名单，意味着法定代表人在相当长的期限内不能再担任相关职务了；如果被取消基金从业资格，则法定代表人无法从事需要基金从业资格的相关业务（例如基金募集、投资业务），可以说后果是相当严重的。
04
我们的建议
01 对私募基金管理人的建议
第一，私募基金管理人务必要重视定期开展合规自查工作。近期监管部门对于“未备案基金的界定”、“投资者能否参与投资决策”等问题都出现了监管口径上的变化，私募基金管理人应当按照最新的监管口径进行全面自查排摸，并在规则框架和基金合同框架内及时调整过往的问题，将处罚风险降到最低。
第二，私募基金管理人在变更法定代表人时，应当关注候选人的上一家任职机构是否存在合规瑕疵，避免聘任的新法定代表人因上一家任职机构的历史合规问题而受到牵连，进而影响自身后续业务的开展。
第三，加强合规管理。例如在日常运营过程中要妥善保存档案，尤其是私募基金交易、投资者适当性管理、向投资者进行信息披露的留痕记录等方面的材料。并且需要注意促使相关员工取得基金从业资格，并通过内部培训、外部律师协助等方式督促员工熟悉并遵守监管规则。
02 对法定代表人的建议
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END
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