何萍：风险刑法视阈下危险作业罪的立法检视与司法适用

风险刑法视阈下危险作业罪的

立法检视与司法适用

在社会治理中，道德教化、行政管理以及刑罚处罚这三者之间是相互配合、层层递进的，以此达成良法善治。不可否认，刑法不是社会治理最佳的手段，也绝非成本最低的手段。在治理危险作业行为时过于强调刑事治理功效，容易将其他治理手段的优势掩盖。假如其他社会治理手段可以有效减少生产、作业中的事故，实现对生产、作业活动的有效治理，则应当优先选用其他的社会治理手段。通过刑法前置化的规制手段治理危险作业行为，固然可以在一定程度上有利于政府实现对生产活动的有力控制，实现对生产事故的有效预防，契合公民对刑法保护社会安全的期待，但片面地扩大刑罚处罚范围，也将导致社会对刑法这一治理手段的过度依赖，进而陷入泛刑化的窠臼。从传统意义上而言，刑法是社会治理的“最后一道防线”，而风险刑法理论影响下的危险作业罪预防型规制模式，等同于将“最后一道防线”推到了生产、作业活动治理的“第一线”，这既可能导致刑法机能失衡，也容易使得管理层优化制度设计的动力丧失，进而形成过度依赖刑法的“懒政”现象。为此，在司法上适用危险作业罪时，应贯彻实质解释原则，完善程序出罪机制，合法限缩危险作业罪的适用范围。

1. 贯彻实质解释原则

贯彻实质解释原则，即指在适用《刑法》第134条之一时，要强化实质理性的刑法解释观。刑法是社会控制的手段而非目的，刑法虽然天然具有一定程度的工具属性，但仍需把握好刑法作为社会治理工具的尺度，以确保价值和功能的均衡。这种均衡实现的关键即在于实质解释原则的贯彻。具体而言，在刑法的实质理性与形式理性之间，以形式理性的内容为前提，建构以追求处罚必要性与合理性的实质要求作为内容的实质理性，对于刑法规范以达到值得科处刑罚的程度进行实质解释。风险刑法理论和实质解释原则具有对立统一关系，表现为二者均主张预防犯罪、保护法益，但二者的立法论和解释论分别指向不同的方向。风险刑法理论强调对社会风险的预防，而实质解释论则构成对风险刑法理论的内在制约。在吸收风险刑法理论合理性侧面的同时，应注重贯彻实质解释原则，以在解释论层面发挥刑法教义学及法益理论的限制功能，化解因不断扩张的立法趋势可能会侵蚀法治国公民自由的隐忧。

2. 完善程序出罪机制

《刑法》第134条之一所规定的具体危险犯，即“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”以及《安全生产法》对事故隐患危险程度的行政裁量规定足以表明，对于危险作业的违法行为与危险作业的犯罪行为的区分，刑事立法赋予了司法者裁量的适度空间。具体而言，危险作业的违法行为与危险作业的犯罪行为，分别受到行政法的否定评价和刑法的否定评价，存在罪与非罪的区别，也即存在质的区别。但是，二者之间并非没有交叉区域，在较重违法和轻微犯罪之间存在一个领域，也即二者并非无缝衔接的状态，或者说，这一领域中不存在绝对的违法与犯罪的区分。在上述交叉领域，危险作业行为量的属性被凸显，而质的定性模糊，此时存在相当程度的司法裁量的空间，此时危险作业行为构成违法还是构成犯罪，由立法授权于司法最终决定。需要注意的是，司法裁量需要根据实体法的规定，且以符合司法规律的方式实现。换言之，完善程序出罪机制，需要明确司法裁量的规范前提与直接根据。司法裁量的规范前提不仅包括刑法分则中危险作业罪条文的弹性规定，而且包括《刑法》第13条、《立法法》第104条、《人民法院组织法》第18条、《人民检察院组织法》第23条等。司法裁量的直接根据，应是刑法分则中危险作业罪条文的弹性规定所转化而成的具有约束力的司法裁判规则，包括最高人民法院与最高人民检察院颁布的司法解释、案例指导、规范文件、政策指引等。同时，应杜绝个体所作出的个性化判断，应以集体判断为基本形式，以避免区域性刑事政策对司法裁量的过度或不当干扰，保证司法裁量出罪的统一性。

危险作业罪在司法实践中的诸多疑问，亟须通过教义学阐释明确其适用条件及处罚范围，在司法适用中，应贯彻实质解释原则划清危险作业罪的罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪的界限。

1.本罪的主观罪过为过失

关于危险作业罪的主观罪过，笔者赞同过失说。危险作业罪与危险驾驶罪具有一定的相似性，危险作业罪与重大责任事故罪的关系，在一定程度上也类似于危险驾驶罪与交通肇事罪的关系。1997年《刑法》规定了交通肇事罪，2011年《刑法修正案（八）》增设了危险驾驶罪，以体现积极预防型刑法观。《刑法修正案（十一）》增设的危险作业罪也主要对应重大责任事故罪，以有效防范生产作业中重大责任事故的发生。由于学界普遍认为危险驾驶罪是故意犯罪，因而危险作业罪也容易被认为是故意犯罪。但是，危险驾驶罪是故意犯罪的观点也值得商榷，危险驾驶罪的几种不同情况需要分别考察，我们可以从危险驾驶罪的发展演变来分析这一问题。危险驾驶罪首次出现在2011年《刑法修正案（八）》时只有两项行为：“追逐竞驶，情节恶劣的”以及“醉酒驾驶机动车的”，学界普遍认为其属于抽象危险犯，由于抽象危险犯的危险状态是立法者设定的，不需要司法工作者具体判断，也即只要符合刑法规定的行为，立法者已经设定其有危险状态。从这一角度而言，抽象危险犯其实与行为犯很难有本质的区别。无论是追逐竞驶还是醉驾行为，行为人都是故意实施的行为，对规章制度的违反也往往是明知故犯。《刑法》第14条规定的故意犯罪是“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生”，该条文虽然是在强调“危害社会的结果”，但是由于危险驾驶罪是抽象危险犯，本质上就是行为本身的危险，因此“危害社会的结果”在危险驾驶罪中其实就是实施了法律所禁止的行为。而这些行为是故意实施的，因此危险驾驶罪是故意犯罪的观点在学界几乎是通说。然而，2015年的《刑法修正案（九）》在第一款中增设第三项、第四项，即“从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的”以及“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的”。如果说第三项的规定属于抽象危险犯的话，那么第四项的规定显然属于具体危险犯了。对于具体危险犯而言，危险状态需要由司法工作者具体判断，这种具体的危险状态事实上是一种结果，而行为人对这种结果的心理态度应该是否定的、排斥的态度，否则很难与拘役这一很轻缓的刑罚种类相适应。

危险作业罪是典型的具体危险犯，是否“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”是罪与非罪的重要标准。这种现实危险需要司法工作者的具体判断，“现实危险”与其说是一种危险状态，还不如说是一种“可能的结果”，而行为人对这种危害结果应该是持否定、排斥的心理状态，也即是过失的罪过形式，如果对这种“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”持希望或者放任的心理态度，则很难与最高刑一年有期徒刑相匹配。鉴于此，笔者认为，危险作业罪应该属于过失犯罪，是过失危险犯。当然，针对过失危险犯，学界有不少质疑，笔者认为过失危险犯的理论以及刑法的相关规定正是契合风险社会的到来所进行的适度调整。众所周知，从行为人的主观罪过来区分犯罪，有故意犯和过失犯之分；从对法益造成的侵害程度而言，有实害犯和危险犯之分。从理论上而言，应该存在故意实害犯、故意危险犯、过失实害犯与过失危险犯等各种情况。但是因为犯罪是具有严重社会危害性的行为，犯罪往往具有二次违法性，如果行为人的主观恶性并不严重，客观上的危害结果尚未实际造成，是否有必要将此种行为规定为犯罪行为？根据刑法的谦抑性原理，传统的刑法观点认为此种行为可以予以行政处罚而不必将其规定为犯罪行为。然而，随着现代科技的迅速发展，社会生活的各种风险叠加，我们进入了一个生产安全事故犯罪、环境污染犯罪、食品卫生安全犯罪以及传染病疫情犯罪等各类严重犯罪频发的风险社会，刑法规制的触角无论是在广度上还是深度上都在扩张，过失犯罪也从一个过失实害犯向过失危险犯扩张的过程。刑法中属于过失危险犯的有妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪、妨害动植物防疫、检疫罪等，危险作业罪也属于过失危险犯。笔者主张，抽象危险犯可以归类于行为犯，而具体危险犯则可以归类于结果犯。抽象危险犯的主观罪过应该看行为人对于行为的心理态度，而具体危险犯的主观罪过则应该考虑行为人对危险状态的心理态度。

将危险作业罪认定为过失危险犯的优势在于能够较为妥善地处理本罪与其他危害公共安全犯罪之间的关系。危险作业罪与重大责任事故罪之间的关系，可以对应危险驾驶罪与交通肇事罪之间的关系，两者皆为过失危险犯演变到过失结果犯的立法模式。析言之，危险作业罪与其他危害公共安全犯罪的关系如下：（1）如果行为人对“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”持过失的心理，即反对、排斥的态度，则成立危险作业罪；（2）如果因之发生重大伤亡事故或者使公私财产遭受重大损失的，则构成重大责任事故罪；（3）如果行为人对“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”持希望或放任心理，则构成第114条的以危险方法危害公共安全罪，处三年以上十年以下有期徒刑；（4）如果因此而发生重大伤亡事故或者使公私财产遭受重大损失的，则构成第115条的以危险方法危害公共安全罪，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

2. 对本罪关键构成要件要素的解析

（1）对“危险物品”的解析

根据2021年6月10日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国安全生产法〉的决定》第117条规定：“危险物品，是指易燃易爆物品、危险化学品、放射性物品等能够危及人身安全和财产安全的物品。”笔者认为，危险作业罪中的危险物品应当以《安全生产法》的概念为依据。首先，这符合危险作业罪的立法旨趣。危险作业罪是风险社会下刑法在安全生产领域的提前介入，将行政违法行为犯罪化，也即危险作业罪具有两次违法性，行为人既违反了《安全生产法》的相关规定，也违反了刑法的规定。其次，危险作业罪中危险物品的概念以《安全生产法》规定的概念为依据也符合行刑衔接理论。《安全生产法》作为危险作业罪的前置性法律，其对危险物品概念的界定具有权威性、正式性。再次，《安全生产法》中危险物品的概念既有列举又有归纳，具有科学性。危险物品主要包括易燃易爆物品、危险化学品以及放射性物品等，而且这些物品具有危及人身安全与财产安全的危险性。即危险作业罪中的危险物品，应同时符合形式解释和实质解释的侧面，在形式解释侧面，如果不属于易燃易爆物品、危险化学品、放射性物品，则不应被理解为危险作业罪中的危险物品。在实质解释的侧面，需要具体判断该物品是否可能危及人身安全和财产安全。

危险物品虽然包含了危险化学品，但并不是所有的危险化学品都属于危险物品。除了上文提到的硼酸外，对于包含有危险化学品的日用品，一般也不宜界定为危险物品。如随身携带的打火机、化妆使用的摩丝、香水等。这类似于烟火药、烟花爆竹与爆炸物的关系。烟火药在《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中属于爆炸物，但是由烟火药制作而成的烟花爆竹不宜被认定为爆炸物。刑法将爆炸物与枪支、弹药规定在同一条文中，显然是说爆炸物与枪支、弹药应该会有同等程度的危险。但是，烟花爆竹随处可见，随手可得，与枪支、弹药相比，其危险程度要小得多。鉴于此，不宜将烟花爆竹认定为“爆炸物”。而且，从社会学角度分析，烟花爆竹也不宜被认定为爆炸物。烟花爆竹是以烟火药为原料，经过特殊工艺制作而形成的娱乐产品。如果将娱乐产品定性为犯罪对象，无疑超越了普通公民对相关行为的法律后果的可预测性。国家既然允许生产、经营烟花爆竹，也即顺应了我国的文化传统，允许烟花爆竹在红白喜事、开业庆典、重大节日中烘托气氛。如果将其认定为爆炸物，那么为了正常用途购买、储存、运输烟花爆竹的人都可能涉嫌买卖、运输、储存爆炸物罪，这样的刑事司法实践不符合常情、常理和常识。虽然烟花爆竹不宜被解释为爆炸物，但是如果数量巨大，在特定的环境中可以被解释为危险物品。

（2）对“现实危险”的解析

危险作业罪中现实危险的判断，可以结合社会一般公众的生活经验法则，围绕不法行为的对象以及行为发生时的环境情况等具体因素进行综合性判断。不过，由于安全生产、作业领域往往会涉及矿山、金属冶炼、道路运输与危险化学品等多个行业，并且每个行业的专业性较强，所以在认定本罪中的紧迫危险时，不能简单地一概而论，而是应当具体案件具体分析。对于疑难案件，则可以通过专家意见、鉴定报告或者有类似的指导性案例裁判要点予以佐证。

《刑法修正案（十一）》于2021年3月实施后，司法机关在刑事政策的指引下开始关注修正案新增罪名的适用，司法实践中相继出现以危险作业罪为由提起诉讼的案件。以最高人民法院发布的平安中国建设第一批典型案例之三潘某某危险作业案为例，能够说明司法实践对危险作业罪中现实危险的具体判断标准。行为人潘某某未获取危险化学品经营许可，擅自改装两辆面包车与一辆东风汽车的车厢，使其分别装载塑料油罐桶、不锈钢油桶，并采用外置电瓶搭电驱动油泵方式为其他汽车加油营利。潘某某在加油作业过程中使用的电瓶搭电引燃载油面包车，随后消防人员及时救援。本次火灾事故导致潘某某下肢烧伤，并使附近三辆汽车、一辆电动车、相邻住户的两台空调外机受损。消防机关认定起火原因是潘某某改造的面包车内汽油蒸汽遇电火花爆燃引发火灾。法院审理认为，行为人潘某某在不具备合法许可与安全生产作业的条件下，擅自改装车辆为他人车辆加油符合危险作业罪第三项中从事危险物品生产作业活动的规定。本案中，潘某某的不法行为导致其用于加油的改装面包车起火，并实际使邻近住户、附近行人的安全置于高度危险之状态，可以认定为危险作业罪中的现实危险。虽然在本案中，由于消防人员的及时赶到未酿成重大火灾，但也能够从侧面表明行为人违法生产作业的行为有重大安全隐患，符合危险作业罪的构成要件。

3.本罪与相关犯罪的关系

危险作业罪第三项的规定内容涉及诸多关联罪名的认定问题，据此，有必要厘清危险作业罪与其他相关罪名之间的关系，以便司法机关精准适用相关罪名。

（1）危险作业罪与非法经营罪

笔者认为，并不是只要违反国家许可制度的不法行为皆可以被评价为非法经营罪。内蒙古王力军贩卖玉米案，一审法院判处有罪的理由是王力军没有粮食经营许可证，数额达到了追诉的标准，构成了非法经营罪。但最高人民法院认为，王力军从粮农处收购玉米并卖给粮库的行为虽然违反了行政法规，但并未破坏粮食流通的主渠道，也没有对市场秩序造成严重扰乱的情形，相比之下，该行为不具备与《刑法》第225条规定的非法经营行为相当的社会危害性，也不具备刑事处罚必要性，因此撤销已经生效的缓刑判决，改判为无罪。也即，没有经营许可证只是违反国家特许经营制度，即违反国家的行政管理，构成非法经营罪在客观方面还需具备“扰乱市场秩序，情节严重”的条件。认为危险化学品具有危险性，无证经营危险化学品构成非法经营罪的观点实际上忽视了立法者设立非法经营罪意图保护的法益，非法经营罪属于扰乱市场秩序的犯罪，把相关行为可能危及公共安全而评价为非法经营罪是混淆了市场秩序法益与公共安全法益。非法经营罪作为一个口袋罪，在罪名越来越详备的情况下，司法实践中应当尽量限缩适用。危险作业罪和非法经营罪之间的关系，与妨害药品管理罪和非法经营罪之间的关系一致，即原先可以定性为非法经营罪的情形在目前情况下应当适用妨害药品管理罪以及危险作业罪。随着轻罪与微罪的大量扩张，具有口袋罪特征的非法经营罪的适用空间有所缩减，这也是罪刑法定原则的应有之义。

（2）危险作业罪与非法运输、储存危险物质罪

笔者认为，从行为侵害的法益来看，两者都是对公共安全造成了现实的、具体的危险，都是具体危险犯。但是需要注意的是，危险作业罪属于职业犯，是发生在生产、作业的特殊场合，“生产、作业”这一特性表明行为人具有职务、职业、营业等属性，具有反复实施的特点。而非法运输、储存危险物质罪则没有这一特定要求。由于两罪的法定刑差距悬殊，危险作业罪最高刑为一年有期徒刑，而非法运输、储存危险物质罪的最低刑为三年有期徒刑，与以危险方法危害公共安全罪的法定刑相同，根据罪责刑相适应原则，危险作业罪应当理解为过失犯罪，而非法运输、储存危险物质罪则是故意犯罪，即行为人明知自己的不法行为有可能产生危害公共安全的具体危险状态，仍然对此危险状态持希望或者放任的心理态度。鉴于两者发生的场合不同，主观罪过明显不同，两者并不存在法条竞合关系，也不属于想象竞合关系。当然，如何判断行为人的主观罪过是一个司法难题，可以结合行为人的身份、职业、阅历，行为的具体方式和内容以及行为发生的场合、环境等予以综合判断。

（3）危险作业罪与危险驾驶罪

笔者认为，危险驾驶罪的第四项和危险作业罪的第三项存在法条竞合关系，属于交叉竞合，因为危险驾驶罪可以发生在生产作业中，也可以发生在非生产作业中，危险作业罪可以是运输行为，也可以是其他生产经营行为，两者关系类似于招摇撞骗罪与诈骗罪，招摇诈骗罪可以骗取财物，也可以骗取其他非法利益，诈骗罪既可以冒充国家机关工作人员，也可以不冒充国家机关工作人员，此种法条竞合属于交叉型竞合关系。对于交叉型竞合关系，无法界定哪一条文属于特别法条，因此应当从一重罪处罚。譬如运输企业违反危险化学品安全管理规定，擅自运输危险化学品的，既触犯了危险驾驶罪，又触犯了危险作业罪，应当从一重罪处罚。

这种情形也类似于运输企业在运输过程中违反安全生产管理规定因而发生重大交通事故的，例如，2019年5月16日，某运输企业负责人王某在未取得超限运输许可证的情况下，安排公司员工朱某驾驶一辆重型半挂牵引车拖挂全挂车，运输超长、超重、超限的不可解体梯梁，在本市某高速公路上低速行驶时，被张某驾驶的重型牵引车追尾，造成张某当场死亡。经交通事故责任认定，朱某未经批准且未悬挂明显标志运载超长、超重、超限不可解体的梯梁低速行驶，以及张某驾车未按规定与前车保持安全距离，是事故的主要原因，双方对事故负同等责任。此案例涉及交通肇事罪与重大责任事故罪的法律适用问题，从犯罪构成要件方面分析，交通肇事罪违反的是交通运输管理法规，重大责任事故罪违反的是生产作业的安全管理规定，但是，对从事交通运输的企业而言，运输作业就是其生产作业的表现形式。在道路运输过程中从事生产作业行为导致事故的，不能排除发生在公共交通领域内的重大责任事故罪适用可能性。即重大责任事故罪与交通肇事罪之间存在着交叉竞合关系，可以从一重罪处罚。如果因为交通事故责任认定属于同等责任而不构成交通肇事罪的，以重大责任事故罪处理具有合理性。

（4）危险作业罪与以危险方法危害公共安全罪

笔者认为，危险作业罪是过失危险犯，其主观罪过是过失，与以危险方法危害公共安全罪为故意犯罪的情形不同，因此，两罪的法定刑完全不同，前者属于轻罪，后者属于重罪。

危险作业罪与过失以危险方法危害公共安全罪则比较相近，容易引起混淆。但是，两罪的法定刑存在区别，危险作业罪的法定刑为一年有期徒刑、拘役或者管制，过失以危险方法危害公共安全罪的法定刑则为三年以上七年以下有期徒刑，情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。除了法定刑存在差别外，两者的主要区别在于危险作业罪是发生在生产、作业中，属于业务犯，而过失以危险方法危害公共安全罪则没有这种要求。危险作业罪属于特别法条，过失以危险方法危害公共安全罪则为一般法条，两者属于包容关系的法条竞合。

在此情形下，学界围绕究竟是采用特别法条优于一般法条的规则还是重法优于轻法的规则这一问题存在不同意见。根据《刑法》第149条第2款的规定，法条竞合也可以采用重法优于轻法。然而第149条是法律拟制还是注意规定？如果认为这是注意规定，意味着所有的法条竞合关系都应当以此为依据，如果认为第149条是法律拟制，则表明在通常情况下法条竞合关系应当采用特别法条优于一般法条的法律适用原则。笔者认为法条竞合分为交叉竞合以及包容竞合，对于交叉竞合应当采用重法优于轻法的原则；对于包容竞合，则应当采用特别法条优于一般法条的原则。对于危险作业罪与过失以危险方法危害公共安全罪的竞合关系，如果发生在生产作业过程中的，应当优先适用危险作业罪。

从法理上而言，对于包容型的法条竞合关系，采用特别法条优于一般法条能够准确体现罪刑法定原则的精神，因为适用特别法条可以实现对行为犯罪性的完整评价。包容型的法条竞合关系如果采用重法优于轻法的原则或许契合罪责刑相适应原则，但是当根据罪责刑相适应原则与罪刑法定原则这两大原则适用法律发生抵牾时，罪刑法定原则应当予以坚守，毕竟罪刑法定才是刑法基本原则之首位原则。“在罪刑法定原则已经立法化的时代，不可能允许逾越刑法规范以实现所谓的罪刑相适应或者刑法的正义。”当然，如果特别法畸轻导致严重违反罪责刑相适应原则时，学者们也并不排斥普通法的适用。然而，近年来的刑法修正案只是简单地规定“从一重罪处罚”原则，而并不区分是想象竞合关系还是法条竞合关系，也并不区分是包容型的法条竞合关系还是交叉型的法条竞合关系，似为缺憾。