邵长茂：执行案件常见法律适用问题解析｜中国应用法学·法学专论

执行案件常见法律适用问题解析

文｜邵长茂

（本文刊载于《中国应用法学》2023年第3期）

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内容提要：法律适用是办理执行案件的核心环节，法律适用难问题在执行实务中比较突出。我国统一的强制执行法尚未出台，据以办理执行案件的法律规范分散在不同的法律、司法解释和规范性文件当中。为了便于寻法和用法，最高人民法院于2017年编纂了1000条《人民法院办理执行案件规范》，并于2022年进行了系统性的重新编纂，形成了1325条之巨的新规范。从2017年到2022年五年之间发生的巨大变化，是当前办理执行案件需要重点关注的问题。本文聚焦执行申请和受理等十三个问题，对新旧规范变化情况进行梳理和解析，并对适用要点予以提示。

关键词：执行  法律适用  疑难问题

▐  引  言

我国强制执行法是“散装”的，截至2022年，它主要分布在16部法律、90部司法解释、101部规范性文件、30篇指导性案例、105篇请示答复中。执行法律规范的散装状态造成执行案件的法律适用困难。为了解决这个问题，最高人民法院曾于2017年编纂了1000条《人民法院办理执行案件规范》（以下简称原规范），并于2022年进行了重新编纂（以下简称新规范），修正原有条目324条，新增条目452条，删除条目127条。修正主文3120处，修正脚注（不含法律、司法解释条文序号）770处。重新编纂后的条目数量由1000条增加到1325条。编纂人民法院办理执行案件规范的目的，与编纂《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）之宏旨相近，目的在于为全国法院每年千万量级的执行案件提供体系性、明确性、针对性的办案依据，是执行领域的基础性工程。新旧规范在五年之间发生的巨大变化，无疑是当前办理执行案件需要重点关注的问题。本文对前后主要变化的情况进行梳理和解析，并对适用要点予以提示。

▐  一、关于执行的申请和受理

1.关于撤回上诉时的执行依据和受理条件。原规范第18条规定：“当事人在二审期间达成诉讼外和解协议后撤回上诉，一方当事人不履行或不完全履行和解协议的，另一方当事人可以向人民法院申请执行一审判决。”新规范第18条修改为：“当事人在二审期间达成诉讼外和解协议后撤回上诉，当事人可以向人民法院申请执行一审判决。被执行人以已履行和解协议为由提出执行异议的，可以参照本规范第109条的规定审查处理。”

这是因为，2018年施行的《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》将“执行和解”限定为执行中的和解，而只有执行和解可以直接产生中止执行的效力。对于执行外和解，需要由债务人通过执行异议的方式提出抗辩，并由人民法院对其异议予以审查处理。和解协议履行完毕的，裁定终结执行；和解协议约定的履行期限尚未届至或者条件尚未成就的，以及被执行人正按和解协议履行义务的，裁定中止执行。据此，当事人在二审期间达成的诉讼外和解协议，不属于“执行和解”的范畴，不能直接产生阻却执行的效力。只要申请执行人申请，人民法院就应当执行一审判决。被执行人有异议的，应当通过执行异议程序审查是否符合中止执行、终结执行的情形。因此，当事人因达成和解协议撤回上诉，执行依据仍然是一审判决。权利人申请执行，不必以“一方当事人不履行或不完全履行和解协议”为条件。

需要注意的是，对于二审期间当事人达成和解协议的情形，需要审判和执行环节做好衔接配合。二审法院知悉当事人在二审期间达成和解的，可以告知当事人有权申请制作调解书或者由原审原告撤回起诉，释明不制作调解书仅撤回上诉的法律后果是一审判决生效并可能据此执行。

2.关于申请执行公证债权文书的受理条件。根据2018年施行的《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》（以下简称《公证债权文书执行规定》）第3条、第4条的规定，新规范第33条对原规范第32条进行了修订：一是延续了执行证书系申请执行公证债权文书必需提交文书的规定。二是明确执行证书并非执行依据，只是用以证明履行情况的证据。三是明确公证书才是执行依据，并要求在公证证词中列明权利义务主体、给付内容。未列明的，可能构成“执行依据给付内容不明确”，人民法院将不予受理。

3.关于能否对确认之诉、形成之诉的生效法律文书申请执行。新规范第34条第1款第4项规定申请执行的法律文书必须具有给付内容。鉴于司法实务中有些诉讼并非单纯的确认之诉、给付之诉或者形成之诉，而是二者甚至三者的结合，为充分维护当事人的合法权益，节约司法资源，在确定某个判决是否有明确的给付内容时，人民法院除依据裁判主文外，还可以“适当”结合当事人的诉讼请求、裁判事实及理由。例如，分割共有物诉讼中，原告仅请求分割，未请求交付分割所得财产，人民法院亦未判决交付的，虽然裁判主文未明言给付内容，但亦应认可此类判决具有执行力。又如，原告仅请求确认合同无效，未请求对方为其他给付，人民法院亦未判决给付的，如果裁判事实及理由中已认定对方基于无效合同取得财产，则权利人得基于该判决申请强制执行，请求对方返还相应财产。

4.关于附条件和对待给付义务的执行问题。关于附条件的执行依据，实践中遇到比较多的是调解书确定了担保条件或者承担民事责任的条件，当事人认为条件成就要求被执行人承担相应责任。此时就涉及对当事人履行调解书的情况及承担民事责任的条件是否成就进行审查的问题。新规范第37条参考了（2019）最高法执监24号执行裁定确定的规则，对于事实比较清楚的，可以在执行程序中直接作出判断；但在案情复杂、当事人双方争议较大的情况下，一般不宜在执行程序中直接审查认定，当事人可通过另诉等方式主张权利。

关于对待给付义务的执行问题，目前没有明确的法律规定，新规范第38条参考了（2020）最高法执监275号执行裁定确定的规则，执行依据涉及对待给付义务的，在申请执行人没有履行自己承担的给付义务的情况下，人民法院不能对对方所负的对待给付义务予以强制执行。

5.关于驳回执行申请裁定的救济。目前，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）对驳回执行申请裁定如何救济的问题并无明确规定，但从司法解释的有关规定、实务做法和执行法理论看，由申请执行人向上一级人民法院申请复议比较合适。第一，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第5条、《公证债权文书执行规定》第7条对该问题在两类案件中如何解决作了明确规定，其他执行依据不应有所区别。第二，人民法院受理执行申请后，被执行人认为该申请不符合受理条件的，实务观点认为应由被执行人依据《民事诉讼法》第232条提出异议。人民法院经审查，认为被执行人异议理由成立的，裁定驳回执行申请。对该裁定不服的，根据《民事诉讼法》第232条可向上一级人民法院申请复议。驳回执行申请裁定的救济方式，不应因该裁定的作出系人民法院依职权启动还是被执行人提出异议而有区别。第三，从法理上看，进入执行程序后，若执行法院对执行申请是否符合受理条件有疑问，裁定驳回执行申请前一般会先询问申请执行人，并允许其补交证明材料。也就是说，申请执行人在执行法院已经有了表达意见的机会。在执行法院裁定驳回执行申请后，再由该法院审查申请执行人的异议，并不利于节约司法资源和及时救济申请执行人。鉴此，新规范第402条明确了由申请执行人向上一级人民法院申请复议的规则。

▐  二、关于执行当事人及其变更追加

1.关于债权转让时的变更追加。第一，关于债权转让时申请执行人的变更，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《变更追加规定》）第9条要求申请执行人书面认可第三人取得债权，主要考虑是：如果申请执行人对债权转让不予认可，说明双方对第三人是否已承受生效法律文书确定的债权存在争议，这些争议涉及双方实体权利义务，且未经生效法律文书确定，在执行程序中不宜直接审查认定。第三人主张已受让债权的，可以通过诉讼等途径进行救济。对此，新规范第57条第2款予以明确。第二，关于是否对债权转让通知债务人的情况进行审查，《变更追加规定》未予明确，只是强调要“依法转让”。笔者认为，在被执行人实际知悉生效法律文书确定的债权已经转让的情况下，不应以债权人对通知义务的不适当履行为由否定债权转让和申请执行人变更的法律效力。对此，新规范第57条脚注作了说明。

2.关于被执行人死亡、宣告失踪时的变更、追加。《民法典》第1145条至第1148条规定了遗产管理人制度。其中，第1145条规定了遗产管理人的选任，第1147条规定了遗产管理人的职责。遗产管理人据此可以成为申请执行人或被执行人，并且由于“遗产管理人”包括“遗嘱执行人”，新规范以“遗产管理人”取代了“遗嘱执行人”。关于被执行人死亡时的变更、追加被执行人问题，如果能够确定取得遗产的主体的，可以变更、追加其为被执行人；如果取得遗产的主体不明的，则可变更、追加遗产管理人为被执行人。

此外，根据《民法典》关于遗产管理人的规定，只要继承开始后，无论如何都存在遗产管理人。即使全部继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠，又无遗嘱执行人的，《民法典》明确，这种情况由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。此时，仍应将遗产管理人变更为被执行人。鉴此，新规范删除了直接执行遗产的规定。 

3.关于个体工商户的字号为被执行人的情况。对此，《变更追加规定》规定可以直接执行该字号经营者的财产。关于具体的操作方式，新规范第62条明确，应当将生效法律文书注明的该字号个体工商户经营者一并列为被执行人。

4.关于注册资本认缴制下追加未届出资期限的股东为被执行人。虽然《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）对此有相关规定，但该规定仅适用于审判程序，还是执行中也能适用，存在争议。一般来说，执行程序是兑现实体权利义务的程序，应当遵循实体规则，与其保持一致，除非法律上另有规定。为解决实践争议，新规范第66条对此予以明确。

5.关于未判决承担实体义务的当事人的变更、追加。新规范第76条规定，对已参加诉讼但生效裁判未判决其承担实体义务的当事人，人民法院有权依据相关法律的规定直接在执行程序中作出追加或变更该当事人为被执行人的裁定，但追加或变更该当事人为被执行人的事实和理由已在诉讼过程中经审判部门审查并予以否定的除外。这个规则源于《最高人民法院关于人民法院在执行程序中能否将已参加过诉讼、但生效裁判未判决其承担实体义务的当事人追加或变更为被执行人的问题的答复》。该答复的侧重点在于，即使诉讼程序中债权人对第三人主张过权利，生效裁判未判决其承担实体义务，但只要追加、变更该当事人的事实和理由在诉讼过程中未曾涉及，执行程序中仍然可以作出变更、追加其为被执行人的裁定。当然，在作出变更、追加裁定时，仍须遵循《变更追加规定》的规定，并符合法定情形。

▐  三、关于迟延履行期间债务利息

1.关于再审后加倍部分债务利息的起算日。新规范第181条分四种不同情形分别作出规定：（1）如果再审判决维持原生效判决的，原生效判决自生效后，效力一直延续到再审判决作出之后，迟延履行期间债务利息自原生效判决确定的履行期间届满之日起计算；（2）如果再审判决撤销原生效判决的，原生效判决的效力自始消灭，原生效判决确定的给付义务的迟延履行期间债务利息不再计算；（3）如果再审判决改变原生效判决，原生效判决内容被维持的金钱给付部分，其效力因被再审判决认可而延续到再审判决作出之后，在计算该部分内容的迟延履行期间债务利息时，自原生效判决确定的履行期间届满之日起计算；（4）如果再审判决改变原生效判决，再审判决新增的金钱给付内容，其效力始于再审判决生效时，在计算该部分内容的迟延履行期间债务利息时，自再审判决确定的履行期间届满之日起计算。

2.关于一般债务利息的截止日是否参照加倍部分债务利息。新规范删除了原规范第157条第3款关于一般债务利息参照适用的规定，主要考虑是：一般债务利息不同于加倍部分债务利息，属于债权人的实际损失，如果按照加倍部分债务利息的截止时间（划拨、提取被执行人的存款、收入、股息、红利等财产的，计算至划拨、提取之日；对被执行人财产拍卖、变卖或者以物抵债的，计算至成交裁定或者抵债裁定生效之日；对被执行人财产通过其他方式变价的，计算至财产变价完成之日），无疑会对申请执行人的权益造成较大影响。如果一律不计算一般债务利息，将会严重影响申请执行人利益。因此，新规范实际上明确了，对于一般债务利息应根据判决内容确定截止时间。

3.关于本息清偿顺序。《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》规定，被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息。但对债务本金与一般债务利息的清偿顺序未作规定。对此，应当适用实体法的相关规则，即按照《民法典》第561条规定，先实现债权的有关费用，再利息，再主债务，除非当事人另有约定。新规范第184条对此予以明确。

▐  四、关于执行中的代位权和撤销权

1.关于代位权的行使。执行中代位权的行使，与到期债权执行制度联系紧密，新规范第433条对此予以明确。新规范第768条明确，次债务人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对次债务人强制执行，对提出的异议不进行审查。执行法院应将次债务人异议告知申请执行人，申请执行人认为次债务人异议不成立的，可依照《民法典》第535条的规定提起代位诉讼。新规范第775条明确的“生效法律文书确定的到期债权的执行”，也是实体法上代位权规则在执行中的具体运用。

代位权行使的权利范围，也是一个值得关注的问题。在比较法上，债权人可以代位行使的权利非常广泛。法国民法典规定，债权人可以行使债务人的一切权利和诉权；日本的民事立法及理论也认为，“属于债务人的权利”债权人原则上均可以代位。相比而言，我国法律明确规定的代位权客体范围较为狭窄。原《中华人民共和国合同法》第73条规定，债权人代位权的客体为到期债权；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》则将可以代位行使的权利限定于“具有金钱给付内容的到期债权”。《民法典》扩大到“与该债权有关的从权利”。但从司法实践看，债权人可以代位行使的权利并未被局限在法律明确规定的范围之内，包括申请强制执行的权利、提起案外人异议之诉的权利等均可由债权人代位行使。对此，（2014）执申字第243号案件即为适例。

2.关于撤销权的行使。新规范第434条对此予以明确。需要注意的是，执行中发现被执行人转移财产至案外人名下的，除非案外人确认该财产系其代被执行人持有，一般不能直接执行。此时债权人可以提起撤销权之诉。关于撤销权成立后如何执行，目前法律、司法解释没有明确规定，最高人民法院第118号指导案例中的观点可以适用，这也是新规范第435条内容的来源。当然，这里需要做好审执协调，审判部门在判决撤销权成立时，还应当同时判令受让人返还财产，如此才更有利于执行。

▐  五、关于财产控制

1.关于被执行人出卖但保留所有权的财产的查封。就所有权保留问题，《民法典》第641条作了原则性规定，第642条、第643条又具体规定了出卖人的取回权、买受人的回赎权和出卖人再出卖权以及相关清算问题。根据上述规定，所有权保留制度的担保功能更加突出，即侧重于为出卖人的债权实现提供保障。而原规范第362条，更加突出保护所有权保留人对财产享有的所有权。要求第三人“在合理期限内”向人民法院交付全部余款，意味着人民法院可以让第三人未到期的债务加速到期，即便第三人依照合同支付价款，也可能要承受所买财产被强制执行的后果。这显然与《民法典》的精神不一致。

实际上，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人保留所有权的财产，但这种查封、扣押、冻结应该是“活封”，旨在保障被执行人要求第三人给付金钱债权的实现，第三人在买卖合同履行期间有权继续占有、使用该财产；第三人要求继续履行合同的，只要按合同约定支付价款、履行义务，被执行人的金钱债权就得到了实现，人民法院无须要求第三人在合理期间内支付全部余款。为此，新规范第449条进行适应性调整，删除了“应当由第三人在合理期限内”的内容，以保障第三人的合法权益。第三人按照合同约定支付全部价款后，取得完整的所有权，人民法院即应解除对该标的物的查封、扣押、冻结。需要注意的是，查封、扣押、冻结被执行人保留所有权的财产，相当于查封了担保财产，为确保执行效果，人民法院有必要同时对被执行人依照合同约定享有的金钱债权采取执行措施。

2.关于被执行人购买的第三人保留所有权的财产的查封。如前所述，根据《民法典》有关规定的精神，对于被执行人购买的第三人的财产，第三人保留所有权的主要目的是担保其债权的实现，因此，只要保障第三人依法享有的优先受偿权，该财产原则上可以作为被执行人的责任财产执行。原规范第364条源于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）的规定，其内容更加突出保护所有权保留人对财产享有的所有权，与《民法典》已经不相适应。为此，新规范第451条作出了适应性调整。

关于出卖人的优先受偿权，根据《民法典》第641条第2款的规定，出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保解释》）第54条和第67条进一步规定，在所有权保留买卖合同中，出卖人的所有权未经登记的，不得对抗人民法院的执行。此外，《民法典》第642条第2款和第643条第2款规定，在协商不成的情况下，出卖人行使取回权可以参照适用担保物权的实现程序，所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人。根据上述规定，第三人对执行标的物保留的所有权已经登记的，执行法院可以参照第三人主张担保物权的程序进行处理，依法处置标的物后，从变价款中优先支付第三人的剩余价款，剩余部分再作为被执行人的责任财产，用于清偿申请执行人的债权；第三人保留的所有权未经登记的，执行法院不保护其对标的物的优先受偿权，此时可参照第三人主张普通金钱给付债权的程序进行处理。同时，为保障特殊情况下出卖人取回财产的权利，新规范第451条明确，第三人主张取回该财产的，可以依据《民事诉讼法》第234条提出异议，并进行实体审查。

3.关于明显超标的额查封的禁止。超额查封是执行实践中的一个痛点和难点问题。为解决这个问题，新规范第455条脚注部分对不得明显超标的额查封的规则进行了细化：（1）保全时，对保全标的价额予以估算即可；查封时未能准确判断标的价额的，不影响查封行为的合法性。（2）经人民法院依法委托形成的评估报告，通常可以作为认定查封财产价值的参考；但单方委托形成的评估报告对方不认可的、评估报告超出有效期的、评估报告所基于的事实发生变化的、已有其他证据证明评估报告不可靠的，该评估报告不足以单独作为确定查封财产价额的依据。（3）对已经取得商品房预售许可证，可以对外出售的在建工程，可以根据市场销售价格而非建安成本确定价值。（4）估算查封财产价额时，可以考虑执行变价的难度及降价幅度。（5）对于有抵押的财产应当在扣减抵押贷款金额后，查明查封财产可供执行的剩余价额。（6）轮候查封财产估算价额时，应当扣除在先查封债权的数额。（7）对于未经评估的非上市公司股权，不能直接按照认缴出资额计算，根据《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》（以下简称《股权执行规定》）第5条的规定把握。（8）对于限售流通股，在没有进入市场且未经评估的情况下，不宜按照市值计算。（9）债务人只有一项责任财产且不可分时，即便该财产的价值明显超出其应清偿的债务金额，查封该财产也不构成明显超标的额查封。

4.关于查封的相对效力。查封相对效力理论，符合执行实践，具有现实合理性，应在执行实践中推广。为此，新规范第459条第1款开宗明义：查封后的处分行为并不绝对无效，只是不得对抗申请执行人。新规范还在不同部分对该规则予以具体化，包括：（1）关于查封财产是否允许抵押的问题。《民法典》第399条第五项规定，依法被查封、扣押的财产不得抵押。但要注意的是，查封后签订的抵押合同并不当然无效，只是不得对抗申请执行人，在查封已解除的情况下，抵押权人仍然可以行使抵押权。对此，《担保解释》第37条第2款予以明确，新规范第462条对此予以体现。（2）关于查封财产的租赁问题。根据同样的原理和逻辑，新规范第460条第2款对该问题予以明确。（3）关于冻结股权的质押问题。新规范第787条根据《股权执行规定》第7条明确，“被执行人就被冻结股权所作的转让、出质或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”。这也是查封相对效力的具体体现。

5.关于轮候查封的期限问题。根据2007年《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》（以下简称《轮候查封批复》），新规范第466条第1款明确：“人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力。”因轮候查封、扣押、冻结不产生正式查封、扣押、冻结的效力，新规范第467条第1款明确：“裁定书及其协助执行通知书无需记载期限，不需要续行轮候查封、扣押、冻结。”但执行中，有些法院应协助执行机关要求，在裁定书或者协助执行通知书中记载了查封期限，该期限从何时起算不无疑问。对此，新规范第467条第2款予以明确。需要注意的是，如果裁定书及其协助执行通知书未明确开始时间，因该法律文书自送达之日起发生轮候查封的法律效力，其中载明的查封期限具有公示效力，按照通常理解，应从送达之日起开始计算轮候查封的期间。这个规则已为最高人民法院的多个案例明确。当然，如果记载了具体的起止时间，轮候查封的效力当然要受该区间的约束，在截止时间前应当办理续行查封手续。

6.关于轮候查封对变价款剩余部分的效力。我国创设轮候查封制度的目的，主要是与《民事诉讼法》“禁止重复查封”规则相适应，并解决随之带来的如何保障对执行标的控制权在首封法院和轮候法院之间安全流转的问题。关于首封法院处置执行标的变价清偿首封债权后仍有剩余，变价款的控制权如何流转这个具体问题，《轮候查封批复》确立了三条规则：一是明确了轮候查封的效力及于查封标的的变价款，即对于查封物变价款中多于首封债权人应得数额部分有正式查封的效力。二是明确了首封债权人受偿后，首封法院应当将处置情况告知变价款处置前已知的轮候查封法院，并移交剩余变价款。此时，虽然原首封法院仍占有剩余变价款，但该款项的控制权已因查封主体的变更而转移至现首封法院（原轮候法院），原首封法院当然应按照现首封法院的要求移交剩余变价款。三是明确了首封法院在明知有轮候查封的情况下，径行将剩余变价款发还被执行人构成执行错误。《最高人民法院关于审理涉执行司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条第十一项是关于“错误执行”的兜底条款，《轮候查封批复》将这种情形概括为“执行错误”，系衔接性和引致性规定。这些规则为新规范第468条所明确。

7.关于解除查封的情形。原规范第379条明确了应当解除查封的情形，其中第3项规定的情形是“查封、扣押、冻结的财产流拍或者变卖不成，申请执行人和其他执行债权人又不同意接受抵债”。关于拍卖或者变卖不成的财产是否应当解除查封问题，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖规定》）第24条、第25条区分动产和不动产、其他财产权，作出了不同规定。对于动产，《拍卖规定》第24条规定，二次拍卖流拍后，“申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，人民法院应当解除查封、扣押，并将该动产退还被执行人”。对于不动产或者其他财产权，《拍卖规定》第25条第2款规定，第三次流拍后又变卖不成，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。从实践情况看，有关不动产或者其他财产权的解封规则更加合理，更有利于保护债权人合法权益。为保持规则的统一，2020年修正后的《查封规定》第28条第1款第三项新增“且对该财产又无法采取其他执行措施”作为解封条件，新规范第470条据此也作了相应调整。需要注意的是，这里的“其他执行措施”，包括强制管理措施，也包括市场行情发生变化后启动新一轮财产处置程序，还包括准许第三人以流拍价购买。

▐  六、关于财产变价

1.关于竞买人迟延交付部分保证金对拍卖效力的影响。竞买人迟延交付部分保证金，是否影响竞拍资格及拍卖效力，实践中存在争议。新规范第537条第2款的脚注对此予以明确，即并不当然否定竞拍资格及拍卖效力，人民法院应围绕竞买人迟延缴纳部分竞买保证金是否损害当事人、其他竞买人合法权益，是否明显影响公平竞价及充分竞价等因素综合判断拍卖效力。

2.关于分批次拍卖。原规范第413条解决了合并拍卖的合法性和具体操作问题，但能否分批次拍卖，实践中存在争议。为此，新规范第542条予以明确，即符合以下三个条件的，可以分批次拍卖：（1）同一类型的执行财产数量较多；（2）被执行人认为分批次变价或者整体变价能够最大限度实现其价值；（3）被执行人申请分批次拍卖。需要注意的是，在分批次拍卖的情况下，部分财产变价款足以清偿债务的，应当停止变价剩余财产，除非被执行人同意全部变价。

3.关于起拍价的确定。新规范第568条对原规范第436条进行了修改，这是因为，2018年施行的《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》确定了议价、询价、评估等多元化的处置参考价确定方式，评估不再是确定保留价和起拍价的唯一方式。关于起拍价的确定，司法解释规定对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的财产，未作评估的可以参照市价确定起拍价；对于这类财产能否不经议价、询价直接按照市价确定起拍价，司法解释未作规定，执行实践中亦存在争议。对此，新规范第568条进行了明确，即“起拍价由人民法院参照处置参考价确定；未作议价、询价或者评估的，参照市价确定”。

4.关于网拍公告的发布途径。根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（以下简称《网拍规定》）第12条的规定，网拍公告应通过法定途径和网络司法拍卖平台发布。“法定途径”如何理解和把握，实践中存在争议。为此，新规范在第571条第1款增加脚注，对“通过法定途径发布”进行了解释，即拍卖标的为土地使用权和房产的，并非特殊财产，且目前技术上已实现人民法院通过某一入库司法拍卖平台发布拍卖公告的同时，人民法院诉讼资产网等其他入库司法拍卖平台及中国执行信息公开网亦会同时发布拍卖公告，由此能够实现使更多人知悉拍卖信息，尽可能吸引更多潜在竞买人参与竞买的目的。因此，如拍卖标的并非股权等特殊财产，则人民法院除通过网络司法拍卖平台发布拍卖公告外，无须同时另行通过报纸等“法定途径”发布。

5.关于网拍流拍后的抵债和第三人购买。网拍一拍流拍后是否允许债权人抵债，该问题《网拍规定》未作明确规定，对此有不同理解：一种观点认为，允许债权人抵债没有依据，只能进行第二次拍卖；另一种观点认为，既然未予限制，可以适用《拍卖规定》的规则，允许债权人抵债。新规范第585条第2款对此进行了明确：拍卖财产流拍后，有申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖保留价抵债的，可以适用规范第543条的规定处理，即可以将该财产交债权人抵债。此外，实践中对是否允许第三人购买，存在不同看法。根据《善意文明执行意见》第9条第1款第4项，新规范第585条第3款明确：“财产经拍卖后流拍且执行债权人不接受抵债，第三人申请以流拍价购买的，可以准许。”

6.关于直接变卖。人民法院处置被执行人财产，能否不经拍卖直接变卖，实践中存在不同看法。一种观点认为，网络司法拍卖具有程序公开、便捷高效、成本低廉的特点，经过拍卖流拍后再进行变卖，既可以避免暗箱操作的风险，又不会对执行程序造成大的影响，因此不应当再允许不经拍卖的直接变卖。另一种观点认为，即使在网拍背景下，直接变卖仍有适用的空间，比如可以更快地兑现胜诉当事人的利益，或者可以体现善意文明执行的理念。新规范第606条采纳了第二种观点，明确了直接变卖的三种情形。当然，不经拍卖直接变卖存在一定的弊端和风险，故新规范也明确了相对严格的适用条件。

▐  七、关于财产分配

1.多个债权人的清偿顺序。新规范第620条明确的多个债权人申请执行同一被执行人的清偿顺序问题，由《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第55条，以及《民事诉讼法解释》第506条 、第508条、第511条等所规定。具体来说，《执行规定》第55条确定了关于清偿顺序的三种处理原则（见新规范第620条第1-3款）。《民事诉讼法解释》对被执行人的财产不足以清偿全部债务的处理原则进一步予以明确，第506条、第508条规定了被执行人为公民或其他组织的适用参与分配程序，按照平等主义原则，普通债权人按照债权数额比例受偿；第511条规定了被执行人为企业法人的执行转破产程序。这些规则构成了多个债权人申请执行同一被执行人的清偿顺序问题的体系化规定。

实践中，有一种观点认为，《执行规定》第55条第1款规定的优先主义原则与《民事诉讼法解释》第508条规定的按债权数额比例参与分配的平等主义原则相矛盾，存在冲突。这种认识是对《执行规定》第55条第1款内容的误解，混淆了优先主义原则与平等主义原则的适用情形。《执行规定》第55条第1款确定的优先主义原则应理解为执行程序中的一般处理原则，而非适用于被执行人资不抵债、申请执行人参与分配或执行转破产的情形，该部分规定内容与《民事诉讼法解释》第506条、第508条、第511条规定的体系和原则并无矛盾冲突。

实际上，多个普通债权人对同一被执行人申请执行，根据被执行人的主体性质和财产状况，优先主义原则与平等比例原则适用的情形有所区别。优先主义原则适用于以下情形：（1）被执行人为公民或其他组织，可供执行的财产足以清偿全部债务；（2）被执行人为企业法人，可供执行的财产足以清偿全部债务。符合上述情形之一的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。平等主义原则适用于以下情形：（1）被执行人为公民或其他组织，其可供执行的财产不足以清偿全部债务；（2）同一份生效法律文书确定的债权，且被执行人可供执行的财产不足以清偿全部债务。符合上述情形之一的，依照《民事诉讼法解释》的相关规定，通过参与分配程序，按照普通债权数额比例进行分配受偿。

2.关于参与分配的截止时间。新规范第622条第2款规定，参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。关于财产执行终结的理解，存在不同的认识，尤其是在拍卖财产的情况下，财产已经成交且办理了过户，但拍卖案款尚未发放给申请执行人，是否属于财产执行终结，存在较大疑问。对此，新规范通过脚注的形式进行了明确，“如果被执行财产的最终形态价款尚未分配，执行程序未终结，债权人可以申请参与分配”。

财产执行终结不同于特定财产的所有权移转，财产经拍卖处置后变现，形态上由特定财产转变为拍卖价款，下一步执行法院需对价款予以分配，执行程序并未终结。有一种观点认为，对财产执行终结前的把握，可以比照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第6条第2款的规定，即案外人依照《民事诉讼法》第234条规定提出异议的截止时间点，财产经拍卖，成交裁定送达当事人或者过户裁定送达登记机关的，所有权已经发生变动，即构成财产执行终结。实际上，二者不能类比，因为两种制度的目的和功能不同：案外人异议制度的目的是排除特定财产的拍卖。一旦拍卖成交，裁定送达，拍卖已无法阻止，因此，其截止时间点可设置在针对特定财产的执行终结前。而我国目前的狭义参与分配制度，是执行中作为自然人或非法人组织的被执行人的其他已经取得执行依据的债权人，在被执行人的财产不能清偿所有债权的情形下，申请参与到该执行程序中，按照债权比例受偿。这项制度事实上具有破产功能，为各债权人提供了一条平等受偿的路径，从而弥补了被执行人为自然人或非法人组织破产情形时无法适用《中华人民共和国企业破产法》规定的不足。债权人参与分配的目的是分得一部分价款，而非争取特定财产所有权的归属。因此，尽管该财产所有权发生了变化，但只要作为财产最终形态的价款仍在法院账户，执行程序便未终结。

3.关于多个债权人对同一被执行人申请执行时分配方案的制作。参与分配可作广义和狭义两种理解，广义的参与分配，是指不管被执行人是否为企业法人，只要涉及多个债权人对其财产申请分配的，执行法院均应按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（以下简称《执行程序解释》）第17条的规定启动分配程序；而狭义的参与分配，则特指被执行人为公民或者其他组织时，在其财产不能清偿所有债权的情况下，按债权比例公平清偿的分配方式。《民事诉讼法解释》第506条规定针对的是狭义参与分配，但不能据此否定《执行程序解释》第17条规定的广义参与分配程序的适用，只是根据《民事诉讼法解释》的相关规定，被执行人为企业法人的，不得对其采取按债权比例清偿的狭义参与分配程序。在广义的参与分配中，还有一种情形是多个债权人对同一被执行人申请执行，包括有优先权、担保物权的债权人。参照最高人民法院〔2013〕执他字第26号函的主要内容，如果其他债权人、被执行人对于抵押权及其担保债权的范围存在异议，可以根据《执行程序解释》第17条、第18条的规定，通过分配方案异议、分配方案异议之诉程序予以救济。为此，新规范第626条明确，多个债权人对同一被执行人申请执行亦应制作分配方案。

▐  八、关于特殊账户或资金的执行

1.关于银行贷款账户。新规范第689条明确，在执行以银行为协助执行人的案件时，不能冻结户名为被执行人的银行贷款账户。这是因为，被执行人的银行贷款账户记载的余额，实际上是被执行人对银行的负债，或者说是银行对被执行人的债权。执行中，应准确把握贷款账户的性质和特点，对被执行人的存款账户和贷款账户作好区分，避免将两种账户混淆，造成错误执行。

2.关于工业企业结构调整专项奖补资金。新规范第691条对此予以明确。工业企业结构调整专项奖补资金系中央财政为支持地方政府和中央企业推动钢铁、煤炭等行业化解过剩产能工作而设立的专项资金。该资金专项用于相关国有企业职工以及符合条件的非国有企业职工的分流安置工作，目的在于去除钢铁、煤炭等行业的过剩产能，助力推进供给侧结构性改革。因此，除为实现企业职工权利外，不宜对工业企业结构调整专项奖补资金采取保全和执行措施。根据《最高人民法院关于对工业企业结构调整专项奖补资金不宜采取财产保全措施和执行措施的通知》的精神，执行中，应结合账户性质、资金来源、发放程序、审批手续等因素准确判断资金性质，同时依法保障各方当事人的权利，既要避免因普通经济纠纷冻结、扣划工业企业结构调整专项奖补资金，也要防止债务人借奖补资金之名逃避债务。

3.关于农民工工资专用账户资金和工资保证金。新规范第692条系依据2020年《最高人民法院、人力资源社会保障部、中国银保监会关于做好防止农民工工资专用账户资金和工资保证金被查封、冻结或者划拨有关工作的通知》新增，目的是维护农民工工资报酬权益，确保两类账户资金专项用于为该工程项目提供劳动的农民工工资支付。主要内容为：（1）以不得直接执行为原则，以可以执行为例外。人民法院在执行中，原则上不得查封、冻结或者划拨两类账户资金，除非是支付为本项目提供劳动的农民工工资，或者是两类账户中超出支付工资和保证金功能的资金，或者法律另有规定。（2）规定了预冻结措施。虽然原则上不可以对两类账户资金直接执行，但随着工程完工和工资支付进程，两类账户资金的支付工资和保证功能逐渐不明显，为防止当事人及有关单位、个人利用两类账户逃避或规避执行，需要采取执行措施进行规制。（3）明确有权提出异议主体。在此过程中采取的执行措施，当事人、利害关系人、协助机关均可依法提出异议。需要特别注意的是，如果提出异议的是两类账户监管部门，在其异议审查期间，不得查封、冻结或者划拨两类账户资金。

4.关于预售资金监管账户的执行。新规范第693-696条系依据2022年《最高人民法院、住房和城乡建设部、中国人民银行关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》（以下简称《预售资金通知》）新增，目的是确保商品房预售资金用于有关项目建设，保护购房人与债权人合法权益。具体规则为：（1）商品房预售资金监管账户原则上可以冻结。《预售资金通知》第3条规定，开设监管账户的商业银行接到人民法院冻结预售资金监管账户指令时，应当立即办理冻结手续。这是因为，账户设立的监管额度是为了确保项目竣工交付所需的资金额度专项用于工程建设，超出监管额度部分房企可提取使用，所以对商品房预售资金监管账户仍有必要采取冻结措施。（2）商品房预售资金监管账户原则上不能扣划，除非商品房项目已完成房屋所有权首次登记，或者当事人申请执行因建设该商品房项目而产生的工程建设进度款、材料款、设备款等债权案件，或者是超过监管额度的款项。（3）已冻结预售资金经审核符合条件可使用。《预售资金通知》第2条第1款明确了使用条件：一是支付项目建设所需资金，包括房地产开发企业、商品房建设工程款债权人、材料款债权人、租赁设备款债权人等请求支付工程建设进度款、材料款、设备款等；二是购房人因购房合同解除申请退还购房款。（4）提供担保解除预售资金的冻结。《预售资金通知》第4条明确两种方式：一是释放预售资金监管账户相应额度资金的，由担保房地产开发企业提供商业银行等金融机构出具的保函，住房和城乡建设主管部门可以予以准许；二是房地产开发企业直接向人民法院申请解除预售资金监管账户冻结的，需提供担保，人民法院应当根据《民事诉讼法》第104条、《民事诉讼法解释》第167条的规定审查处理。

▐  九、关于不动产的执行

1.关于房地未同时查封时的查封顺序。不同法院分别查封房产和土地时，因我国遵循严格的房地一体原则，查封顺位、处置权法院以及变价款分配顺序等均会产生争议。为解决这个问题，新规范第739条第2款明确：“查封地上建筑物前建筑占用范围内的土地使用权已被其他机关查封的，执行法院对该建筑物及该建筑物占用范围内的土地使用权的查封均系轮候查封”，反之亦然。

2.关于预售商品房的执行。预查封不同于正式查封，预查封的被执行人对未登记在其名下的房屋仅享有所有权期待利益，对能否成为真正的权利主体，处于不确定状态。人民法院需要待房屋登记在被执行人名下，预查封转为正式查封后，再对房屋进行处置。但同时也应注意一种特殊情形，即被执行人作为买受人购买开发商的预售商品房屋，如果被执行人符合《异议复议规定》第28条或第29条规定的情形，那么此时被执行人对房屋享有的权利已经可以排除针对出卖人的执行程序，这种专属权利一定程度上已经具有了物权的排他性效力，必要时，人民法院也可以对该房屋进行评估、拍卖。新规范第752条对此予以规定。

3.设立抵押预告登记房屋的执行。抵押预告登记具有顺位等方面的效力，在其效力未消灭的情况下，应当对抵押预告登记权人的期待利益予以保护。对于被执行人购买的登记在开发商名下、办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋，如果该房屋上设立了抵押预告登记，在预售商品房转移登记至买受人名下之前，一般不予处置。新规范第753条对此予以规定。

4.关于抵押物添附的处理。新规范第756条根据《担保解释》第41条的规定，明确了抵押后添附物的归属及抵押权的效力范围。添附物归属第三人所有的，可以执行第三人应支付的补偿金，且抵押权人对其有优先受偿权。添附物归抵押人所有的，可以执行该添附物，且抵押权的效力及于添附物，但是添附导致抵押财产价值增加的，抵押权的效力不及于增加的价值部分。

▐  十、关于债权的执行

1.关于债权的识别。实践中容易与债权发生混淆的为收入。《民事诉讼法》第250条规定了收入的执行方法，即裁定加协助执行通知的方式，这有别于一般债权的执行方法，因此需要对二者进行区分。但是，由于收入本质上其实就是债权，法律、司法解释并没有明确界定哪些债权属于收入，这就导致实践中，有的执行人员为推进执行，往往倾向于对收入做较为宽松的解释；同时，次债务人则为保护自身利益，往往要求严格界定收入。执行中，难以确定属于债权还是收入时，可以从两个层面去考虑：第一，收入应当是自然人基于劳务等非经营性原因所得和应得的财物，主要包括个人的工资、奖金、劳务报酬等。因此，在区分时首先要看被执行人是不是自然人，其次要看这个债权是不是因其劳动产生的工资、奖金等。第二，这个债权是不是存在相对比较明显的证据证明，且不易产生争议。据此，工程款、租金债权、资产转让款、合作办学收益等均非收入，而属于一般债权。在同时符合这两个条件时，作为收入执行是比较恰当的，否则应当作为债权来执行。

2.关于债权的冻结。实践中，有的执行人员在执行债权时不作冻结裁定，仅发出履行到期债权通知书。在这种情况下，债权是否被冻结，存在争议。而且，履行到期债权通知书是发给次债务人的，也只能约束次债务人，无法限制被执行人处分债权。就此，新规范第764条明确，冻结债权需要作出冻结裁定，并且冻结裁定应当载明两个内容：一是禁止被执行人收取或处分债权；二是禁止次债务人向被执行人清偿。禁止被执行人收取或处分债权，是对被执行人的限制，裁定一经送达被执行人，即具有拘束力，这就能有效防止被执行人为规避执行而转让债权。

3.关于指定期间未提异议的其后能否再提异议。新规范第770条第1款明确，次债务人在履行通知指定的期限内未提异议而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。但这并不意味着，如果次债务人没有在法定期限内提出异议，其后就不能再提异议。此前不提异议并不发生承认债务存在的实体法效力，次债务人仍有权依据实体事由主张阻却或排除执行。此时，执行法院应当依据《异议复议规定》第7条第2款规定，参照《民事诉讼法》第232条规定的程序进行审查。本质上，这是一个债务人异议之诉审查的内容。

4.关于次债务人擅自履行的法律责任。根据《查封规定》第26条第1款的规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。根据该规定精神，冻结债权的法律文书具有固定债务人与次债务人之间债权债务关系的法律效力，在冻结债权的法律文书生效后，对债务人及次债务人之间债权债务关系进行的变更、解除、债权转让或者其他有碍执行的行为均不能对抗申请执行人，申请执行人仍可以按法定程序向次债务人主张权利。换言之，次债务人不能以协助执行通知或履行到期债权通知生效后权利义务关系发生变化为由提出不履行债务的异议。否则无异于认可在冻结债权的法律文书生效后仍可以对债权进行处分，这将导致实质性否定冻结的法律效力。在冻结法律文书生效后，次债务人如果要清偿债务，只能根据要求向执行法院支付，向其他主体支付的行为与冻结法律文书要求相违背。一般来说，冻结的法律文书生效后另案生效法律文书改变了债权债务关系，如果不涉及优先债权等情况，不能对抗申请冻结债权的申请执行人，次债权人所提出的异议不能当然阻却执行。对此，新规范第772条第2款、第3款予以明确。

5.关于生效法律文书确定的到期债权的执行。新规范第775条针对生效法律文书确定债权的执行，明确了如下规则：（1）次债务人对生效法律文书确定的到期债权予以否认的，不予支持。此时，执行法院可以依据生效法律文书确定的到期债权，直接执行次债务人，也就是对被执行人行使代位权，进行代位执行。（2）对经生效法律文书确认的债权，次债务人以债权消灭、丧失强制执行效力等该法律文书生效后的实体事由提出异议的，由执行法院适用《异议复议规定》第7条第2款，参照《民事诉讼法》第232条规定的程序进行审查。（3）被执行人对他人经生效法律文书确定的到期债权已申请强制执行的，人民法院可以继续按照法律、司法解释关于到期债权执行的相关规定执行。需要注意的是，该规则改变了原规范第632条“已进入强制执行程序的，人民法院可以请求该到期债权的执行法院协助冻结、提取被执行人的应得款项”的规定。这个变化主要基于以下考虑：一是已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请执行人的款项仍属于债务人财产，因此该债权的执行法院扣划到账的款项并非其申请执行人（本案被执行人）的财产，该款项的权属仍为次债务人，该法院不能将控制的款项作为本案被执行人的财产协助冻结、提取。二是执行实践表明，请求该到期债权的执行法院协助冻结、提取被执行人应得款项，效果并不好。如果被执行人在该案件中与次债务人串通起来规避执行，比如达成和解协议长期履行，或者不要求处置次债务人财产，会导致申请执行人的权利落空。三是继续按照到期债权执行的相关规定执行，执行的数额可以在被执行人申请执行的案件中予以扣除，不会导致重复执行，而且可以直接解决三方当事人之间的债权债务问题，效率更高。

▐  十一、关于知识产权的执行

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第9条第2款规定，对专利权保全的期限一次不得超过六个月，自国务院专利行政部门收到协助执行通知书之日起计算。《最高人民法院关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释》在2020年修正时将第2条规定的注册商标权保全的期限由六个月修改为一年，自商标局收到协助执行通知书之日起计算。上述规定与《民事诉讼法解释》规定的其他财产权三年的查封期限存在冲突。新规范第834条明确，执行中对专利权、商标权的冻结期限应为三年，主要考虑是：第一，实践中，专利行政部门、商标局认可三年的查封期限。第二，无论专利权六个月的查封期限，还是商标权一年的查封期限，针对的是审理阶段的财产保全。执行中的查封期限，仍应适用《民事诉讼法解释》的相关规定。

▐  十二、关于执行异议、复议

1.关于复议期间撤回异议申请的处理。新规范第1235条第2款规定了复议期间撤回异议申请的处理方式，主要针对的是复议期间达成和解协议的情形。此时如果由申请复议人撤回复议申请，则异议裁定发生法律效力，该结果不一定符合当事人的真实意愿。因此，如果当事人的和解协议否定了异议结果，宜由异议人撤回异议申请。

2.关于可以提出异议的终结执行行为的范围。把执行行为区分为一般的执行行为和终结执行行为，一个重要原因是当事人、利害关系人可以提出异议的时间不同。为了保障当事人和利害关系人的救济权利，新规范第1245条第2款参照《最高人民法院关于对人民法院终结执行行为提出执行异议期限问题的批复》，明确了六十日的救济期限。由此，终结执行行为的范围就变得重要了。新规范第1245条第2款脚注部分对此进行了明确，即终结执行行为包括执行完毕、终结执行、销案。需要注意的是，终结本次执行程序并不属于这里所说的终结执行行为。根据《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第7条的规定，对终结本次执行程序，当事人、利害关系人可以提出执行异议，人民法院应当依照《民事诉讼法》第232条的规定进行审查。因此，对终结本次执行程序提出异议的，不适用对终结执行行为提出异议的规则。

▐  十三、关于案外人异议、异议之诉

1.关于商品房消费者物权期待权的保护。新规范第1286条依据《异议复议规定》第29条，明确了商品房消费者能够排除执行的条件。需要注意的是，2023年4月20日施行的《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》第2条规定：“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。”新规范第1286条需要结合新施行的司法解释适用，新司法解释规定的“商品房消费者以居住为目的购买房屋”比规范中“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的条件更为宽松，且只要消费者“在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款”即可，不再要求查封前“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。

2.关于《异议复议规定》第28条、第29条的关系。这是一个老问题。简单说，《异议复议规定》第28条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用。而第29条则适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款。第28条与第29条在适用情形上存在交叉，只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。并且，根据《九民会纪要》第126条，只有符合《异议复议规定》第29条的商品房消费者，才有可能取得排除抵押权的强制执行；而《异议复议规定》第28条规定的一般买受人原则上无法对抗抵押权人。需要注意的是，实践中，很多案外人并不能严格区分第28条和第29条规定的情形，而只是笼统地要求排除执行，此时应当向其释明，以促进实质性、一次性地解决纠纷。

3.关于建设工程价款优先受偿权的范围和行使期限。该部分内容主要根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》进行了修订。新规范第1287条明确，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

对于特殊情形下的建设工程价款优先受偿权，新规范第1288条列举了四种情形：（1）装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，应予支持。需要注意的是，优先受偿权的范围仅是“就该装饰装修工程”。（2）建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，应予支持。（3）未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，应予支持。（4）建设工程的勘察人、设计人、分包人、实际施工人、监理人以及与发包人无合同关系的装饰装修工程的施工人均不应享有价款优先受偿权。如果转包人或者违法分包人系与发包人签订合同的承包人的，在其怠于主张优先受偿权的情况下，实际施工人可以行使代位权，代承包人向发包人主张优先受偿权。

实践中有一种观点认为，建设工程价款优先受偿权必须在诉讼程序中主张，如果在诉讼中没有主张，在执行程序中再提出的就不予支持。这种观点有失偏颇。实际上，在参与分配程序中主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院都应当审查，无论此前债权人在诉讼中是否主张了优先受偿权。对于尚未经过诉讼的情况，人民法院应当根据权利人主张的金额予以预留，待其取得执行依据后，再对预留款项进行分配。

编辑：韩   煦

排版：覃宇轩

审核：杨   奕

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