作者 | 汤翔
在本系列的上一篇文章中，我们着重介绍了《第2022/2560号关于扭曲欧盟内部市场的外国补贴条例》（REGULATION (EU) 2022/2560 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 14 December 2022 on foreign subsidies distorting the internal market[1]，以下简称“《外国补贴条例》”或“FSR”）的出台背景和立法进程以及调查案例，本篇文章我们继续为大家带来《外国补贴条例》的适用范围与申报门槛、调查过程与决定，希望能够为国内企业提供一些信息参考及应对启示。
适用范围与申报门槛
资金或债务的转移，例如注资、拨款、贷款、贷款担保、财政激励、经营亏损的抵消、公共机构施加的财务负担补偿、债务豁免、债务转股权或债务重组； 放弃本应获得的收入，例如免税或无偿授予特殊或专有权利； 提供商品或服务或购买商品或服务。
中央政府和所有其他级别的公共机构； 其行为可归于第三国的外国公共实体，同时考虑该实体的特征以及该实体运营所在国家/地区的法律和经济环境等因素，包括政府在经济中的作用；或 其行为可归于第三国的私营实体，同时考虑所有相关情况。
一个公共采购项目、或采购框架协议、或在动态采购程序中的一项具体采购的预估不含税总价值达到或超过2.5亿欧元；或 在分段招标情况下，该公共采购的预估不含税总价值达到或超过2.5亿欧元，且经营者参与投标的标段的总价值达到或超过1.25亿欧元。
调查过程与决定
达到前文所述申报门槛的企业有义务事先通知欧委会其相关活动。欧委对通知主体、通知时间及通知形式有具体规定。如果企业未按要求申报或未获批准即实施经营者集中或公共采购项目，可能导致上一年度总营业额10%的罚款。欧委会将根据收到的当事人申报，或自行发起的调查收集的信息，进行初步审查。如果欧委会认为很有可能存在扭曲欧盟内部市场的外国补贴，则将发起深度调查。欧委会在调查期间，可以要求企业提供信息、面谈或进行现场检查。企业不合作可能导致欧委会对其做不利推定，对于提供不正确或误导性信息、拒绝配合调查或不回复欧盟委员会问题等的相关企业，将可能面临最高上一年度总营业额1%的罚款。
当然，FSR也鼓励经营者在正式申报前与欧委会进行商谈，以减少正式申报时文件资料不完整的风险，以及在一定程度上减少提交的文件资料数量。
在深度调查后，欧委会可能做出无条件批准（无异议决定）、附加限制性承诺和禁止三种决定。
对中国企业的建议和启示
提前梳理财政资助情况，分析与评估可能触发FSR的交易和行为；
开展尽职调查，排查合作伙伴的政府补贴情况；
及时采取救济措施（包括向商会、协会及相关政府部门提出诉求）。
从实操角度出发，结合前文提到的被附加限制性条件批准的执法案例，更为落地的建议如下：
1. 避免获得被欧委会认定为最具有扭曲效果的补贴类型
FSR第5 (1）条规定下列五种类型的外国政府补贴最可能存在扭曲效果：
在没有可行的重组计划的情况下为濒临破产的企业提供补贴；
为企业负债提供无限额度或无期限担保；
不符合经济合作与发展组织（OECD）《官方支持出口信贷安排》的出口融资措施；
直接促成经营者集中；或
使企业在公共采购中具有不正当竞争优势的补贴。
若一项补贴属于上述任何一种类型，通常都会被认为扭曲欧盟市场，因此欧委会无需执行FSR第4 (1）条设定的详细评估指标。当然，案件申报方仍有机会提供证据以证明相关补贴不会扭曲欧盟内部市场，且FSR第6条的平衡测试也可用来判定是否需要采取纠正措施或接受承诺来纠正补贴对欧盟市场实际或可能造成的扭曲。
2. 与欧委会积极沟通、合作
我们建议企业在提交申报之前做好充分的准备工作，并在确保自身权益不受损害的基础上，正式申报前与欧委会进行商谈，申报后也主动配合欧委会的审查，保持密切沟通并就其关注的核心问题提出具有针对性的承诺方案（比如承诺未来将自愿申报未达标准的相关交易）。这样做有助于防止欧委会延长审查期限或提出更严苛的救济措施。
整体而言，FSR为欧盟规制中国企业赴欧的投资并购以及参与公共采购活动增加一项监管工具，确实为中国企业的出海增加了合规负担与风险。但相信在专业人士的协助下，中国企业可以更好地应对欧盟的外国补贴条例，保护自身在欧盟市场的合法权益。
本期作者
汤翔
兰迪律师事务所 高级合伙人、欧洲业务组负责人
专业领域
主要业务领域：公司并购与重组、投融资业务、债券发行、银行金融；主要行业领域：汽车、生物医药医疗器械、航空器。
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