周某某涉嫌诈骗罪一案一审辩护词
文摘
社会
2024-10-31 08:50
广东
作者：金翰明律师，广强律师事务所高级合伙人、诈骗犯罪案件律师，承办过多起公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，专注办理诈骗罪、新类型电信网络诈骗案件、企业运营模式被控诈骗犯罪及其衍生罪名等相关案件。周某某涉嫌诈骗罪一案一审辩护词
广东广强律师事务所依法接受周某某及其亲属的委托，指派金翰明律师担任涉嫌诈骗罪一案的周某某一审阶段的辩护人。辩护人综合全案事实、证据，认为周某某不构成诈骗罪，针对X产品的销售行为，本案可以虚假广告罪认定，即使认定周某某成立犯罪，周某某也应当属于从犯。一、《起诉书》以诈骗罪对周某某进行指控，但综合全案事实、证据，针对X产品的单个销售行为，对周某某以虚假广告罪认定更为适合。首先，本案起诉书共涉四项指控事实即四款产品，与周某某相关的仅仅是X产品一项指控。X产品的指控与其他三项指控的区别，主要体现在X产品是内蒙古A公司生产，通过公开的工商信息登记能够查询，内蒙古A公司是内蒙古B公司的全资子公司。用最简单的话来说，X产品本就是B集团生产的，是正规的大厂家生产的正规合格产品。其次，X产品的产品销售，是由内蒙古A公司的全资子公司内蒙古C公司负责，而周某某正是与内蒙古C公司及其法人、业务负责人签订了《渠道经销协议》，取得X产品的全国代理权，从周某某的视角来说，其是通过正规渠道，拿到了全国著名公司B集团的产品代理权。再次，周某某拿到X产品的代理权之后，在销售环节选择了外观上完全正规、合法的Y公司进行销售合作，X产品与其他产品的不同之处还在于全额纳税、全额开票。上述事实都能够证明周某某在本案中的行为，目的是为了追求合法经营获利，并非是《起诉书》指控的与黄某某等人“合谋”谋取非法利益，不能将经营获利的目的等同于非法占有目的。最后，涉案公司及其经销商在食品经营许可的范围之内销售食品，其本身并不违法，办案机关指控X产品的销售行为构成诈骗罪，主要理由是讲师视频销售手段方面的夸大宣传问题。因此，本案中X产品的销售行为具备合法性前提，涉案公司销售的是正规厂家生产的合格产品，并非是违法企业生产的“三无产品”或有毒有害、假冒伪劣产品，基于该销售行为的合法性前提，针对销售手段方面的夸大宣传、虚假宣传，本案以虚假广告罪认定更为适合。第二，涉案人员针对X产品性质的宣传——X产品虽在行政管理范畴被划分为食品，但其成分中包含中药材等药物成分，事实上具有一定药用功效，视频中关于功效的宣传并非是从无到有的完全虚构，不应属于诈骗罪，涉案人员以药物功效宣传产品违反的是广告法的规定，应认定成立虚假广告罪。根据陈某某询同笔录（内蒙古A公司法人）、罗某某询问笔录：“X产品的配料中桑椹、黄精、芡实、覆盆子、枸杞子、人参、龙眼肉、山药、甘草、茯苓、鹿鞭、沙棘都是属于食品也是属于中药材的，我们通常叫药食同源……（问：药食同源是一个什么概念？）答：药食同源的意思是中国有很多药物也是食物，这些物质既能达到某种治病的目的，也能达到饮食的要求，这些药物或者食物都是药食两用的，所以说叫药食同源……问：依据国家相关部门《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》、《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》、《关于当归等6种新增按照传统既是食品又是中药材的物质公告》、《按照传统既是食品又是中药材的物质目录管理规定》等规定（相关法律法规可以通过国家相关部门官方网站搜索），按照传统既是食品又是中药材的物质作为食品生产经营时，其标签、说明书、广告、宣传信息等不得含有虚假宣传内容，不得涉及疾病预防、治疗功能，你核对一下X产品的配料里是否含有上述法律法规中规定的既是食品又是中药材的物质？在X产品的标签、说明书、广告、宣传信息等是否含有虚假宣传内容，是否涉及疾病预防、治疗功能？答：我核对了我们生产的X产品里的配料，其中桑椹、黄精、芡实、覆盆子、枸杞子、人参、龙眼肉、山药、甘草、茯苓、沙棘这11种是符合国家法律法规规定的既是食品又是中药材的物质……（问：你是否X产品的配料中哪些属于蒙药类？哪些属于中药类？两者有何区别？）答：X产品的配料中的查干-霍日、达日布两种物质是属于蒙药的，其他的属于中药材，但查干-霍日、达日布这两种配料就是中药材里的黄精和沙棘。”根据厂家证人证言可知，X产品中包含了十几种中药材，因为种类过多，我们仅选择两种蒙药进行解析。1.查干霍日，即黄精，通过百度百科查询可知，黄精的药用功效包括：可用于脾胃虚弱、体倦乏力、口干食少、肺虚燥咳、精血不足、内热消渴等症及治疗肺结核、癣菌病等。2.达日布，即沙棘，通过百度百科查询可知：沙棘的根、茎、叶、花、果、籽，均可入药，沙棘果实营养丰富，据测定其果实中含有多种维生素、脂肪酸、微量元素、亚油素、沙棘黄酮、超氧化物等活性物质和人体所需的各种氨基酸。用沙棘叶可制作保健茶。现代医学研究，沙棘有解除疲劳、增强记忆力、抗衰老、增强体质、提高免疫力、软化心脑血管等功效。 沙棘油中含有206种对人体有益的活性物质，其中有46种生物活性物质，含有大量的维生素E、维生素A、黄酮等，具有抗疲劳和增强机体活力及抗癌等特殊药理性能，具有保护和加速修复胃黏膜、增加肠道双歧杆菌的活性的药性，有降减血浆胆固醇、减少血管壁中胆固醇含量的作用，能防治高血脂症和动脉粥样硬化症，并有促进伤口愈合的作用。 首先，根据上述情况可知，X产品的制作配料中，确实包含了十几味中药药材，同时也确实包含张某在宣传视频中强调的蒙语“查干-霍日、达日布”两种蒙药药材。辩护人已经留意到，按照上述两位证人笔录，以及国家对保健品、食品的诸多管理规范中，确实明确规定了被定性为食品的产品，不得在成分中添加药品，不得按照药品的功能功效进行宣传。本案中，国家法律规范以及检测标准认定产品属于食品而非药品，能否否定中药材加入食品中的实际功效，能否否定中药材成分在事实上具有的治疗、预防功效。辩护人认为，这其中存在法律规范、行业认定与客观事实之间的偏差问题。如果添加了中药成分的X产品确实具有一定的疾病治疗、预防功效，本案关于夸大宣传、虚假宣传及其程度的认定，也会存在偏差。本案的特殊性在于，X产品按照国家管理规范，被划入“食品-露酒”品类中，被法律规范认定不属于药品，因此《起诉书》认为，违反管理规范将定性为食品的产品，按照药品的功能功效进行宣传，是诈骗行为。但是，跳出法律规范之外，我们应当认可在事实上，除了西药，中药、中药材同样应当纳入药品范畴，同样具有药用功效，对于药食同源的中药材，虽在行政管理范畴规定不能按药品功效进行宣传，但是在其成分具备的前提下，此种宣传手段在本质上不属于从无到有的虚构、诈骗手段，而应属于功效上从小到大的夸大宣传手段。不应属于诈骗犯罪。其次，张某在视频中已经说明了X产品不是药品，此外产品的外包装及其说明书中也明确产品是食品不是药品，消费者应当能够知悉产品的属性。而事实上张某是对X产品中添加的药物成分的功效进行宣传，而非是对产品本身属于药物进行宣传。最后，法律规定不能按照药用功效宣传，涉案人员按照药用功效宣传，确实具有违法性，但是违反的是什么法律？辩护人认为，基于产品确实有药物成分的大前提，X产品的销售行为违反的主要是广告法的规定，而非是诈骗罪的规定，可以行政处罚处理，如要上升到刑法范畴，则可以对此种通过视频公开宣传的“广告”行为，以虚假广告罪进行处罚。第三，张某在视频中的身份宣传，具有事实基础，不应认定为虚假宣传。根据罗某某2022年7月27日询问笔录：（“问：B公司所持有的产品商标情况？B公司有无将“B“相关的商标授权给其他公司使用？）答：B公司所持有的商标很多，我说不准确。但B公司肯定是通过正规程序将“B“牌商标授权给了X等产品上使用的，B公司肯定都有相关的授权文件。”（起诉证据卷20P32）首先，根据罗某某的笔录可知，B集团授权X产品的销售行为中可以使用“B”牌商标。这也是本案中张某等人在视频宣传时，会提到B集团、B产品等情况的根本原因。其次，根据C公司提交的书证渠道经销协议》，双方在协议中明确约定：“为了更好地在电商新零售渠道拓展X产品的运营销售，应乙方建议，甲方同意在甲乙双方合作期间内，任命张某为X产品在体验式营销渠道推广大使及运营总监。张某应合法、合规开展运营销售工作。”(证据卷20P60)同时根据罗某某笔录：“这就是周某某要求的，最开始周某某要求B公司给这个张某出具一份正式的任命，说是为了更好的销售X产品……周某某说你们这样要求，我们做全国招商代理如果没有这样一个任命或者没有给张某这样一个身份，有些销售工作不太好做，谈了好几次后最后双方商议就用在协议尾部加一段“附件一”的描述文字的方式来给周某某提出来的张某这样一个“任命”或者“身份” 。”（证据卷20P50）上述书证及证人证言能够证明，B集团对张某的授权，是经双方协商同意，并经C公司及其相关负责人签字、盖章，本案应认定该协议内容的真实性，应认可张某真实的“推广大使及运营总监”身份。此外，结合A、B、C三家公司都属于B集团的事实，即使张某在视频中对“X产品体验式营销渠道大使及运营总监”身份进行一定的修饰或夸大，也符合销售行业的市场规律。本案张某的“销售总监”身份具备公司授权的基础事实，不应当认定为虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。第四，产品销售价格受市场调节，不应以销售价格明显高于成本价，即认定具有非法占有目的。本案中《起诉书》指控，X产品的采购价28元一瓶，与之对应的是终端销售价280元一瓶，以价格对比来推定涉案人员具有非法占有目的。1.产品的售价高并不等于利润高，中间还存在大量的成本；2.如果以销售价明显高于成本价作为非法占有目的的认定标准，则中国的医药行业、化妆品行业是否都具有非法占有目的？3.售价高低是属于市场调节的范畴，如果认为售价高，消费者可以不购买，以售价高即认定涉案人员具有非法占有目的，无论在逻辑上还是在法律上都不能成立。办案机关不能片面地将价格对比作为认定“具有非法占有之目的”的依据，不能将“经营获利”的目的，等同于诈骗罪中的非法占有目的。第五，在案证据证明X产品产品存在退货、退款机制，能够印证X产品的销售行为，更加符合经营获利目的，而不是非法占有目的。根据黄某某讯问笔录：“我认为我们公司的行为不是诈骗，我们卖的产品是合格的产品，我们获取完的利润也是合理范围内的，而且我们承诺任何时候都可以退货。”（证据卷1P33）潘某讯问笔录：“（问：根据公安机关对你仓库的清点，发现你仓库内还剩余X产品，这些是什么情况？）答：这些产品是客户退货之后我放在仓库里面的。”（证据卷4P232）石某讯问笔录：“做完后，首先统计销售数量，如果有退货，我就会统计退货数量。”（证据卷7P216） 此外，《审计报告》显示“X产品”退经销商货款金额684，474.20元。(证据卷92P11)上述证据均能反映X产品产品存在退货退款的事实，结合X产品区别于其他产品的全额开票、全额纳税，能够反映涉案公司及周某某等人是以经营获利为目的，而非是非法占有为目的。第六，同类案件虚假广告罪的认定，可供本案定性参考。参考案例一：（2018）辽1322刑初174号刑事判决书参考案例二：（2023）川1321刑初149号刑事判决书参考案例三：（2023） 川0303刑初164号刑事判决书参考案例四：（2023）鲁1103刑初240号刑事判决书此外，在工商行政处罚领域，也存在诸多类似案例，最终按照罚款处罚等方式处理，基于篇幅辩护意见中不一一援引。![]()
第一，本案中，周某某通过与厂家签订渠道经销协议，拿到X产品的代理权，其后与黄某某的“Y”公司达成合作协议，由Y及其下游经销商代理销售X产品。在整个案件中，周某某的角色相当于中间人，通过代理权与转代理的方式，最终达到由Y及其下游经销商具体销售产品的事实。在本案中，涉案产品来源于B集团，具体的销售行为主要依托于Y公司成熟的销售架构与销售体系，以及诸多经销商。周某某的主要作用是带来产品，具体的销售行为由Y公司完成，周某某并没有参与核心的销售体系和销售行为。第二，在案证据证明，视频内容主要是在Y的统筹、安排、审核下完成。本案现有部分证据反映周某某到了视频拍摄现场，但是对于视频现场的安排和布置，视频文案的编辑、视频内容的录制、视频最终的审核，本案并没有确实充分的证据，证明周某某起到了主导的作用。首先，根据Y公司X产品项目负责人李某的供述，陈述了X产品宣讲视频的录制经过：“根据黄某某安排担任销售X产品项目的负责人。项目合伙人是周某某，讲师就是张某。确定好销售模式和相关工作人员之后，罗某就安排我和张某某等人配合张某，录制张某的讲课视频，并让行政部曾某某去安排拍摄会场。黄某某审核完这次拍摄录制的视频后觉得效果不错,决定X产品就使用这次录制的视频来销售。”（黄某某案一审判决书P66）李某的笔录能够证明，视频的拍摄录制、审核的主要工作是由黄某某安排Y公司员工完成，结合Y企划部何某的供述（黄某某案一审判决书P74）能够证明，X产品的宣传文案，是黄某某直接安排何某制作。张某2022年2月16日讯问笔录：“我一直在跟黄某某沟通X产品的文案，我将自己的想法都告诉了他，他就给我提意见，然后我就结合他的意见开始修改文案。同时黄某某也邀请了一些比较有实力的讲师一起探讨文案内容，最终我在结合了他们的观点之后，才形成了之后视频里面的文案。”（证据卷5P175）最后，张某关于周某某在案件中参与程度的供述，前后矛盾，真实性存疑。张某关于周某某参与视频剪辑、审核的陈述不具有真实性。结合任某询问笔录：“答：……每个阶段制作剪辑的视频我先传给张某看，张某应该与周某某一起审核，审好后，张某才会把需要修改的内容和细节用电话告知我，我按照要求修改整理，再次发给张某审核，基本修改一次就定型了。我之所以提到周某某，因周某某和张某是一起的，关系比较好，虽然张某直接联系我，周某某应该知情的。（问：昨天说到都是周某某提供的X产品的宣传资料和相关视频，该情况是否属实？）答：不是的，实际上这些资料都是张某通过邮箱发给我的。（证据卷11P184）任某某的笔录能够证明，视频的录制、修改、资料传送，其都是与张某直接对接，该陈述能够证明张某笔录关于任某某与周某某对接的供述不具有真实性。此外，任某某关于周某某“应当知情”的陈述，属于臆测性证据，真实性存疑。上述证据均能证明，X产品核心的文案、视频工作均是由Y公司统筹、安排、审核。即使认定周某某对视频内容知情，但是在Y公司完整、成熟的销售体系下，不应当认定周某某的参与程度对销售行为起到了核心的作用，应认定周某某为从犯。三、本案认定Y及黄某某等人成立犯罪集团，此种认定针对X产品单个产品的销售行为而言，存在加重周某某刑事责任的现实性。首先，在本案的《起诉书》中，X产品及其周某某只属于四项指控之一，如果再结合另案处理的指控事实，X产品应当属于Y公司业务中的冰山一角。其次，周某某与Y公司合作，是寻求合法经营，并非是共谋犯罪。从上述两点来说，不应将周某某的责任认定纳入犯罪集团体系中，周某某应与黄某某等人做主从犯区分。如果将犯罪集团比作金字塔，是立体的，X产品的销售行为就是金字塔中的一条线，是平面的。换句话说，本案其他三项指控事实，以及另案中多项指控事实，均与周某某无关，但却是认定黄某某等人成立犯罪集团的依据。如果本案只针对X产品进行指控，考虑到单个产品的销售周期、销售方式，即使是对黄某某等人，也只会按照一般的共同犯罪认定，而不是认定为集团犯罪。在此情况下，黄某某等人就应当是一般主犯，对比周某某在销售行为中的作用和地位，应当认定为从犯。但是因为《起诉书》是以Y公司的视角认定案件，将四项指控事实捆绑在一起，更是因为将另案中Y公司诸多被指控的业务捆绑在一起，导致办案机关将Y公司的经营体系认定为犯罪集团。与之对应的，黄某某等人被指控为首要分子，周某某也水涨船高的被认定为主犯。辩护人认为，在具体的X产品单个销售行为中，不应以犯罪集团来进行指控，应认定黄某某等人属于主犯，周某某等人作用相对次要，属于从犯。本案不能因为犯罪集团的认定，而加重具体某一项指控中从犯的刑事责任。四、本案不属于电信网络诈骗、不属于信息网络犯罪，针对X产品的销售行为，应当根据已经查明的“被害人”金额，即做了询问笔录、并且提交了购买凭证的被害人金额认定，不应当以财务账、司法鉴定的数额来推定。综上所述，辩护人针对周某某涉案的罪名、情节等方面，提出上几点述辩护意见，恳请贵院综合审查，作出公正判决。X市人民法院
辩护人：广东广强律师事务所
金翰明律师
X年X月X日
