吴某涉嫌诈骗罪一案二审开庭审理申请书

文摘社会 2024-08-30 12:12 广东

作者：金翰明律师，广强律师事务所高级合伙人、诈骗犯罪案件律师，承办过多起公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，专注办理诈骗罪、新类型电信网络诈骗案件、企业运营模式被控诈骗犯罪及其衍生罪名等相关案件。

金翰明律师

专注于诈骗犯罪案件辩护

广强律所| 个人微信：13802927667

吴某涉嫌诈骗罪一案二审开庭审理申请书

申请人：金翰明律师

单位：广东广强律师事务所

单位地址：广州市越秀区天河路45号恒健大厦2302

联系电话：13802927667

申请事项：

请求贵院对吴某涉嫌诈骗罪一案二审公开开庭审理。

申请理由：

我受吴某亲属的委托和广东广强律师事务所的指派，在吴某涉嫌诈骗罪一案的二审阶段担任上诉人吴某的辩护人。辩护人对X人民法院作出的X号刑事判决书（下称《一审判决书》）等一审诉讼材料、证据材料进行查阅，认为本案一审判决认定事实不清、证据不足，以诈骗罪对吴某进行定罪、量刑系法律适用错误。为了查明案件事实、维护上诉人吴某的合法权益，辩护人依法申请贵院对本案二审公开开庭审理。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件……”

据此申请人认为，本案一审判决存在关键事实认定不清、证据不足，足以影响对吴某的定罪、量刑的情形，二审法院应依法开庭审理，查明案件事实。

一、一审判决认定涉案人员“假借民间借贷”“肆意制造违约”事实不清、证据不足，涉案人员并没有积极制造借款人违约，其催收的前提是借款人确实存在违约的事实。

第一，一审判决为了论证涉案人员构成诈骗罪，套用了套路贷案件司法解释关于套路贷特征的描述，使用“假借民间借贷”“肆意制造违约”的表述对涉案的放贷行为进行概括。

但是结合本案的现有证据，能够证明X公司的绝大部分放贷行为在借款人按时还本付息的情况下，并不存在任何的欺骗行为和不当催收行为，一审判决仅仅依据部分催收行为，即将X公司全部的放款行为概括为“假借民间借贷”，否认借贷行为本身的真实性，该认定不符合客观事实，以偏概全。

除去一审判决认定的近五十起借贷行为，X公司尚存在四百多起已经正常完成、或是无法收回的借贷行为，从比例上来说，涉案行为只占整体放贷行为中的极少部分，本案不能以部分借贷关系中存在的催收行为，即否定全案借贷关系的真实性。

其次，对于一审判决认定的近五十起借贷行为，X公司虽收取砍头息和服务费等费用，但借款人到手的金额仍是占到借款金额的绝大部分。

以借款人蒋某某的借款行为进行举例，蒋某某贷款6万元，实际到账58000元。”此外，蒋某某一共从X公司贷款一次、续签三次。

由此可见，对于借款人来说，虽然其实际到手的金额与借条上的金额不一致（X公司收取一定比例的服务费、砍头息等费用），但是绝大部分的借款金额仍是由借款人获取，在X公司涉案人员放款时明确告知上述事实的情况下，不能以砍头息、服务费的存在而否定全案借贷关系的真实性。

第二，一审判决认定涉案人员“肆意制造违约”事实不清、证据不足，本案现有证据证明涉案人员没有积极制造借款人违约，其催收的前提是借款人确实存在违约的事实，本案不能以违约时间的长短，否定借款人违约事实的存在。

无论是根据现代汉语还是根据刑法及其司法解释，“肆意制造违约”指的是借款人本没有违约，但是涉案人员通过创造条件、制造障碍的方式，使得借款人不得不违约。比如借款人到期想要还款但是涉案人员避而不见、拒绝收取款项，并因此认定借款人没有按时还款，从而索取高额违约金，本案明显不存在上述情况。

一审判决以“刚逾期时”这样的表述，来证明涉案人员存在肆意制违约的情况。但是本案不可否认的是，涉案人员对借款人进行催收的前提，是借款人确实已经违约了，借款人没有按照双方的事先约定按时还本付息。

综合全案证据，X公司在放款时明确告知借款人能够到手多少钱、借款周期、还款日期、还款金额，同时借款人与X公司签订了《借款合同》、《借条》、《承诺》、《客户须知和免责申明》。即使办案机关认为上述协议存在乘人之危、显示公平之嫌，但是在合同签订且未撤销的情况下，按照双方的约定，借款人没有按时还款即是违约，违约的情况下涉案公司即可收取违约金，涉案人员没有“肆意制造违约”。

同时本案中是否违约是由借款人控制，换言之，如果借款人按时还本付息，涉案人员并不会、也不能认定借款人存在违约的情况。但是本案在借款人没有按照约定还款的情况下，一审判决以涉案人员“刚逾期”即进行催收，认定涉案人员属于“肆意制造违约”，明显不符合客观事实。

二、一审判决认定X公司与Y等公司之间存在转单，但上述公司之间的转单实质上就是续贷行为，刑法及其司法解释并未强调存在转单即构成诈骗罪，本案认定诈骗罪成立与否的关键，仍是借款人对于核心的借款事实（到手多少钱、借款周期、到期要还多少钱、逾期责任等）有没有被骗，涉案人员有没有超出借款人的预期，制造借款人的违约。

第一，转单的确垒高了借款人的债务，但是前提是借款人不能按时还款，本案X公司与Y等公司之间的“转单”，实质就是续贷行为。

根据陈某讯问笔录：“如果客户实在没有钱还款的话，我就会让业务员对先前还款比较好的客户进行续贷(在我们X公司重新签订借款协议，将客户所欠的本金、利息、违约金算作本金进行续贷)或者转货业务。”（第2卷P141)

结合本案的相关证据，借款人借款到期如果能正常还款，其与X公司的借贷关系即消灭，但是部分借款人由于自身的还款能力，导致借款到期无法正常还款，此时借款人就有可能与涉案公司续贷或者转贷。

由此可见，转贷的前提是借款人无法按时还款，是由借款人自身原因所致。同时由于Y等公司与X公司存在的关联性，X公司将上述借款人转到Y等公司，其实质就相当于与X公司签订了一次续贷协议，所谓的转单平账实质即借款人到期不能还款，在涉案公司进行了续贷。

第二，一审判决认定X公司与Y等相关公司之间存在转单的情况，以此认定属于套路贷司法解释中的“转单平账”，因而又符合套路贷案件的一个特征，因此属于套路贷犯罪，构成诈骗罪。

但是辩护人强调，套路贷案件相关司法解释虽然总结了套路贷案件的五个典型特征，但是并没有规定符合任何一个或是几个特征就一定是诈骗罪。换言之，吴某等人是否成立诈骗罪，其关键是涉案人员有没有骗借款人，借款人有没有真的被骗，而不是涉案公司有没有转单平账。

转单平账的确有可能会垒高借款人的债务，但是如果借款人对于转单前与转单后的权利义务关系完全清楚，也愿意接受转单这样的结果，是否成立诈骗罪应以借款人行为时的认识内容（是否被骗）为基础，不能因为借款人事后还不上钱，以借款时没有认识到还款责任进行推脱，即认定其借款时真的被骗。

不论一审判决套用套路贷案件相关司法解释的几个特征进行入罪，只要能够得出借款人在借款时对于能够到手多少钱、要还多少钱、还款周期、逾期责任这些核心的借款事实没有产生认识错误，愿意接受这样的权利、义务关系。在续贷或是转贷时，对于转贷前、转贷后的权利义务关系是清楚的，即使合同显示公平，但不能说涉案公司存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，借款人也并没有被骗。

综上所述，本案一审判决对于定罪、量刑的关键事实认定不清、证据不足、法律适用错误，为查明案件事实，维护上诉人吴某的合法权益，辩护人依法向贵院提出开庭审理的书面申请，恳请贵院能本着公正审判的原则，依法对本案开庭审理。

此致

X市中级人民法院

广东广强律师事务所

金翰明律师

X年X月X日

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