【刑辩技巧干货】陈瑞华 | 如何开展量刑辩护?

　　大多数刑事案件是没有无罪辩护空间的，律师也很难成为“大获全胜的英雄”。要有效维护当事人的利益，律师需要脚踏实地地开展量刑辩护工作，通过会见、阅卷、调查来发现有利于客户的既存量刑情节，还可以通过斡旋、协商、调解来创造出后发量刑情节。

　　根据刑事辩护的“五形态分类法”，刑事辩护大体可分为无罪辩护、量刑辩护、罪轻辩护、程序性辩护和证据辩护这五种基本类型。其中，量刑辩护是随着我国刑事司法改革的逐步深化而发展出来的一种独立辩护形态。典型的量刑辩护，是指被告人及其辩护人针对公诉机关的量刑建议，围绕着各种量刑事实和量刑情节，来说服法院作出有利于被告人的量刑裁决的一种实体性辩护活动。如果说无罪辩护主要将检察机关的起诉书视为标靶的话，那么，量刑辩护的对象则是检察机关提交的量刑建议；如果说无罪辩护的目的在于推翻检察机关指控的罪名的话，那么，量刑辩护的归宿则在于在推翻检察机关量刑建议的基础上，说服法官接受本方提出的有利于被告人的量刑方案。

　　与此同时，量刑辩护也不同于罪轻辩护，后者一般是通过“先破后立”的方式来说服法院变更罪名的辩护形态，包含着先论证指控罪名不成立，然后论证一项新的较轻罪名成立的辩护过程，其目的尽管也是说服法官降低刑事处罚的幅度，使被告人受到较为轻缓的量刑处理，但是辩护操作方式却明显有别于量刑辩护。相比之下，量刑辩护是在不对指控罪名作出评论的前提下，单纯根据量刑事实和量刑情节所作的一种辩护活动。

　　传统上，律师普遍重视无罪辩护，甚至将无罪辩护的成功视为“刑事辩护大获全胜的主要标志”。但是，在绝大多数被追诉人都认罪认罚的情况下，律师的无罪辩护并没有太大的存在空间。与惊心动魄、带有强烈对抗性的无罪辩护不同，量刑辩护是一种更专业化和平常性的辩护活动。要对公诉方的量刑建议提出有力的质疑，要说服法院作出对被告人最有利的量刑裁决，律师需要掌握更多的专业技巧。

什么是量刑辩护？律师如何开展量刑辩护活动？我们可以从一个实际发生过的案例来进行分析和讨论。

To cure sometimes, 

 to relieve often, 

 to comfort always.

　　2009年6月11日，江苏省扬州市邗江区人民法院对被告人徐某某、胿某涉嫌贪污一案进行了公开开庭审理。两被告人对检察院指控的贪污犯罪事实不持异议，当庭表示认罪悔罪。法庭按照最高人民法院量刑程序指导意见的规定，在法庭调查阶段对两被告人的量刑事实进行了专门调查。公诉人对两被告人的量刑事实进行了举证，并接受辩护方的质证，对那些与犯罪事实重复的证据不再一一举证。公诉人认为，被告人徐某某存在主犯、自首、退赃等量刑情节，被告人胿某具有从犯、退赃、认罪悔罪等量刑情节。两名被告人都没有就量刑事实向法庭提交证据。

　　徐某某的辩护人宣读了华东石油地质局六普大队汽车队出具的关于其工作表现的情况说明，以证明“徐某某一向表现良好，系初犯，可酌情从轻处罚”。胿某的第一辩护人认为胿在共同贪污犯罪中是从犯，“起辅助作用”，她还具有自首情节；并向法庭进行了举证，以证明胿某在未受到传唤和未被采取强制措施的情况下“即到检察院说明情况并将家里的存单全部交给检察院”，还向检察院投案，“交代了自己的犯罪事实”。

　　胿某的第二辩护人就被告人所具有的酌定量刑情节逐一进行了举证，宣读了其开庭前调查取得的六份证据：（1）凤凰社区居委会对胿某表现情况的“证明材料”；（2）丹阳市云阳镇大圣村证明材料、病历以及出院小结，证明胿某父母年老，其妹妹身患血液疾病，没有人能够照顾其儿子；（3）丹阳市凤凰社区居委会的证明材料及病历、出院小结，证明徐某某父母身体状况很差，没有能力照顾孙子，徐的弟弟患有严重精神病；（4）出生医学证明，证明被告人儿子4岁，需要父母照顾；（5）罚金收据，证明胿某积极缴纳罚没款，认罪态度较好；（6）丹阳市矫正办公室的情况说明，表示愿意对胿某进行矫正帮教。

公诉人当庭发表了“质证意见”，认为胿某不属于自首，而“辩护人提出的一贯表现及家庭情况不是影响定罪量刑的证据”，对上述酌定量刑情节的证据材料“不作答辩”。

　　在法庭辩论阶段，法庭在组织双方就定罪事实进行辩论后，还专门围绕量刑问题进行了辩论。公诉人首先发表量刑建议，认为被告人徐某某具有自首、主犯等情节，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚，但可以从轻或者减轻处罚；胿某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；徐某某自愿而且在胿某的帮助下退还了大部分赃款、赃物，应考虑从轻处罚；两被告人归案后认罪态度较好，且自愿认罪，可以“酌情予以从轻处罚”。公诉人建议对徐某某从轻处罚，在有期徒刑10—12年之间量刑；对胿某减轻处罚，在有期徒刑3—4年之间量刑。

　　被告人徐某某当庭表示“大部分事情都是我做的，我表示悔过，希望对我妻子（胿某）从轻处罚”。胿某则表示“我发自内心地忏悔，我错了，希望法院从轻判处”。

　　被告人徐某某的辩护人发表了量刑意见，认为：徐存在自首情节，应当减轻处罚；徐积极退赃，一贯表现良好，系初犯，可酌情从轻处罚；徐当庭自愿认罪，积极提供线索检举他人犯罪，应当从轻处罚。考虑到徐某某具有多项法定从轻、减轻和酌定从轻的情节，综合考虑本案案情，同时考虑两被告人之间的量刑平衡，辩护人建议对其处以10年有期徒刑以下的量刑。被告人胿某的第一辩护人提出了对胿某适用缓刑的量刑意见，认为：胿应当“成立自首”，她不仅属于从犯，而且有别于一般案件中的从犯，应当从轻处罚；案发后胿积极退赃，应对其在法定刑以下处罚；胿有悔罪表现，取保候审期间随传随到，有改过自新的愿望；从被告人一贯表现来看，她无犯罪前科，系初犯、偶犯，户籍所在地的司法所社区矫正办公室亦表示愿意接受其回社区接受改造，说明她具有判处缓刑的客观条件，对其判处实刑不利于社会的和谐。被告人尚有4个老人需要赡养，还有一个4岁的孩子需要抚养，“如果夫妻俩都被判处实刑，将会形成社会不安定因素，给幼小的孩子造成创伤”。胿某的第二辩护人针对酌定量刑情节发表了补充辩护意见，强调了胿认罪态度良好，主动借钱缴纳罚金，一贯表现良好，没有前科劣迹，还有4位老人 和一个孩子需要照顾，妹妹身体不好，小叔子患有严重精神疾病，失去自理能力，再次强调对胿适用缓刑的必要性。同时，考虑到被告人所在地的社区矫正办公室愿意提供帮教，对胿适用缓刑也是可行的，是可以避免其再次危害社会的。审判长听取双方的量刑辩论后，认为双方对徐某某自首、胿某系从犯以及两被告人自愿认罪、积极退赃等量刑情节不持异议，双方争议的焦点是徐某某应否适用减轻处罚，胿某是否构成自首以及如何适用刑罚，能否判处缓刑。围绕着审判长总结的争议焦点，控辩双方再次发表了量刑意见。公诉人坚持认为：徐某某犯罪数额特别巨大，主观恶性较强，不宜对其减轻处罚；被告人胿某是在检察机关已经掌握其犯罪线索的情况下到案的，不构成自首，但她是从犯，参与犯罪不具有主动性，主观恶性较小，积极退赃，有悔罪表现，胿某社会危害性较小、人身危险性不大，对其适用缓刑不至于再危害社会，辩护人出示的有关胿某的一贯表现和相关部门同意监管的材料，说明对其适用缓刑后，帮教、考察措施能够得到落实。因此，公诉人同意对胿某适用缓刑，并请合议庭考虑适当的缓刑期限。

　　邗江区人民法院经过法庭审理后认定，被告人徐某某系主犯，构成自首，积极动员家人退还赃款赃物，其量刑基准为有期徒刑13年6个月。经过对量刑情节的量化分析，根据同向相加、逆向相减的原则，应减少刑罚量3年。被告人胿某系从犯，主动退赃并积极为被告人徐某某退赃，当庭自愿认罪，犯罪前表现良好，其子年仅4岁，丹阳市社区矫正机关建议对其适用缓刑，并愿意接受其进行社区矫正和帮教。胿某依法不构成自首。经过对胿某量刑情节的量化分析，应确定量刑结果为3年有期徒刑。根据最高人民法院司法解释的精神，“减轻处罚在有期徒刑3年以下量刑的，一般不适用缓刑”，但本案两被告人系夫妻关系，家中父母均已年迈，需要照顾，又有一年仅4岁的幼儿需要抚育，如两被告人均失去人身自由，将严重影响幼儿的身心健康和成长，不利于和谐社会的构建。被告人胿某犯罪前一贯表现较好，归案后悔罪态度好，其所在社区亦愿意接纳其为社区矫正对象，考察帮教措施能够得到有效落实，对其适用缓刑，不致再危害社会。从更好地维护未成年人的身心健康角度出发，综合以上因素，法院决定给予被告人胿某一定的考验期限。控辩双方建议对被告人胿某适用缓刑的量刑建议，予以采纳。最后，法院判处被告人徐某某有期徒刑10年6个月，判处胿某有期徒刑3年，缓刑3年。

The beautiful spring 

is waiting for us

The good life begins

 春之所向 心生欢喜 

　　这是一个典型的量刑辩护案例。之所以认为该案例具有典型性，是因为两名被告人都作出了有罪供述，辩护律师放弃了无罪辩护，而只是通过提出一些法定的和酌定的量刑情节来说服法院从轻或减轻处罚。辩护律师没有对检察机关指控的贪污罪的罪名提出异议，也没有对侦查程序、公诉程序的合法性提出疑问，更没有对诸如起诉证据的证据能力、案件是否“事实清楚、证据确实充分”等方面的问题发表不同意见。显然，相对于传统的无罪辩护、程序辩护和证据辩护而言，这是一个较为单纯的量刑辩护案件。律师在开庭前对量刑情节专门进行详尽调查，法庭对量刑调查和量刑辩论的精心组织，以及控辩双方围绕量刑情节和量刑结果所展开的激烈争辩，都体现了律师量刑辩护的专业性。

　（一）量刑辩护的一般思路

　　一般说来，最大限度地说服法院作出从轻、减轻或免除刑罚的裁决结果，是量刑辩护所要达到的诉讼目标。要成功地说服法院选择尽可能宽大的刑罚种类和刑罚幅度，可以将量刑辩护活动分为量刑信息的收集、量刑情节的遴选、量刑意见的提出、对公诉方情节和意见的反驳以及对法院量刑裁判的影响等多个环节。

第一，律师应考虑量刑信息的收集问题。

　　辩护律师通过查阅、研读公诉方移送的案卷材料，是可以发现有利于被告人的量刑情节，并进而完成量刑辩护活动的。但是，在大多数案件中，这种带有“被动防御”性质的量刑辩护都未必能够取得较为理想的辩护效果。这是因为，公诉方的案卷材料所记载的大都是侦查人员所搜集的有罪证据，其中尽管有诸如自首、累犯、主犯、从犯、惯犯等方面的量刑情节，但这些情节要么主要属于法定的量刑情节，而很少涵盖那些种类繁多、涉及面较广的酌定量刑情节，要么主要属于不利于被告人的量刑情节，而很难将那些有利于被告人的量刑情节包含其中。这就意味着公诉方案卷材料所包含的量刑信息是不完整的，也可能是不准确的。如果仅仅依赖这些信息量极为有限的量刑事实，辩护律师往往会遗漏大量有用的量刑情节，特别是那些酌定从轻量刑情节，使其难以出现在法庭上。结果，那些单纯依赖公诉方案卷材料开展量刑辩护活动的辩护律师，经常由于提不出新的量刑情节，而难以对法院的量刑裁决发挥积极有效的影响，只能听任法庭为公诉方的量刑建议所左右。

　　第二，律师应考虑量刑情节的遴选问题。

　　如何从那些繁杂的量刑信息中遴选出有用的量刑情节，以便说服法庭对被告人作出量刑上的宽大处理呢？通常说来，律师要从量刑信息中遴选出量刑情节，需要参考以下几个标准：一是能否证明被告人主观恶性较轻，或者后来有所降低；二是能否显示被告人行为的社会危害性较小，或者有所减轻；三是能否说明被告人再犯罪的可能性较小，或者事后有所减少；四是能否昭示被告人得到了被害方乃至社会的谅解……这些都是说服法院对被告人从轻处罚的重要理由，也是论证某一量刑信息是否有助于量刑辩护的主要依据。需要指出的是，辩护律师还需要区分既存情节和后发情节，并对不同量刑情节采取不同的调查取证方式。

　　第三，律师应考虑提出适当的量刑意见。

在完成量刑信息的收集和量刑情节的遴选之后，律师需要形成自己的量刑辩护意见。具体来说，律师根据每个量刑情节对量刑的影响，对各个量刑情节的法律评价进行具体的评估。传统上，律师可以对每个量刑情节分别作出是否需要“从轻处罚”“减轻处罚”或者“免除处罚”的评价，并对那些可能带来“从重处罚”之后果的量刑情节予以关注。在此基础上，综合全案量刑情节的情况，提出对被告人适用刑罚的辩护意见。而根据最高人民法院向全国法院推行的量刑规范指导意见，律师可以在确定案件量刑基准的前提下，根据每项量刑情节对量刑的增减影响幅度，按照“同向相加、逆向相减”的原则，大体计算出一个量刑结果，然后据此向法庭提出有利于被告人的量刑辩护意见。

第四，律师应考虑对公诉方量刑情节和量刑建议作出有力反驳。

　　对于公诉方提出的量刑情节，辩护律师如果认为其在真实性、相关性或合法性上存在问题，可以论证其不能成立，说服法院将其排除在量刑裁判根据之外。与此同时，对于公诉方提出的量刑建议，辩护律师如果认为在刑种的选择或刑罚幅度的确定上存在问题，可以对该建议进行反驳，以说服法庭拒绝接受公诉方所建议的量刑方案，从而进一步论证本方的量刑意见。在前面的案例中，公诉方最初建议对第二被告人适用3年有期徒刑的刑罚。辩护律师通过提出新的量刑情节并对量刑情节的法律影响进行综合论证，最终提出了建议判处缓刑的量刑意见。出人意料的是，公诉方竟然同意了辩护律师提出的量刑情节，并将本方的量刑建议最终修正为适用缓刑，从而形成了控辩双方一致建议适用缓刑的局面，为说服法院作出缓刑裁判奠定了坚实的基础。

第五，律师应考虑对法院量刑结论施加积极影响。

　　在量刑辩护活动中，律师除了要反复强调本方的量刑情节和量刑意见以外，还需要对这些情节和意见何以成立的问题，进行全面的说理和论证。这种说理和论证是辩护律师影响法官量刑结论的主要途径。不仅如此，假如初审法院拒绝接受律师的这些量刑辩护意见，律师也可以通过上诉审程序，向二审法院继续说明这些量刑情节和量刑意见，并论证初审判决的错误，以便说服二审法院作出撤销原判的裁决。

（二）既存情节与后发情节

　　在量刑辩护中，律师应注意区分两种不同性质的量刑情节——既存情节和后发情节，并据此形成两种不同的量刑辩护思路。

所谓既存情节，是指在案件发生之前和案件发生过程中形成的案件事实。除了常见的主犯或从犯、平常表现、家庭情况以外，还有诸如前科劣迹、立功嘉奖、被害人过错、作案手段、作案动机、作案时间、作案后果、主观恶性程度、案发后有无补救措施、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、是否为未成年人、是否患有精神疾病并属于限制行为能力人，等等。这些情节既有法定情节，也有酌定情节；既有在案发前出现的情节，也有与作案过程同步产生的情节；既有有利于被告人的情节，也有不利于被告人的情节。有些既存情节甚至还与犯罪构成要件事实发生了交叉或者重合。对于这类量刑情节，辩护律师需要尽可能将其中有利于被告人的情节予以完整搜集，全面提交给法庭，使其转化成为法庭据以作出从轻、减轻或者免除刑罚裁判的事实依据。比如，有关被告人构成主犯、从犯的事实，有关被告人平常表现的事实，有关被告人家庭情况的事实，等等。

　　那么，对于这类既存情节，辩护律师如何进行搜集和提取呢？原则上，辩护律师需要尽可能全面地进行发现和寻找，尽量不遗漏任何一项有利于被告人的量刑情节。通过阅卷和会见，辩护律师应当明确划定既存情节的范围，确定对这类情节调查的重点。一般来说，对于那些与犯罪构成要件事实发生交叉或重合的既存情节，如犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、作案时间、作案手段、作案后果等，辩护律师应当通过阅卷和会见，尽量将其从纷繁复杂的案件事实中提炼出来，使其被列为用于证明应当从轻、减轻或者免除刑罚的辩方证据。而对于那些在案卷中根本没有得到记录的既存情节，辩护律师则需要进行专业性的调查取证工作。在胿某涉嫌贪污一案的辩护中，辩护律师没有拘泥于公诉方的案卷笔录材料，而是在庭前进行了大量的走访和调查取证工作，成功地获取了一些新的既存情节。比如，对胿某家庭情况的调查，获得了其父母年迈多病、孩子年幼、姐姐无力照料、公公婆婆患病、小叔子患有精神疾病等事实信息。这些没有引起侦查机关和公诉机关关注的事实信息，恰恰可以被用来说明对两名被告人同时判处有期徒刑，将不利于对双方父母的照料，不利于儿童的健康成长，甚至有可能使两个家庭陷入困境乃至出现更加严重的危机。辩护律师获取了多个证人的证言笔录，并获得有关部门出具的情况证明之后，将这一既存情节提交给法庭，从而为成功地说服法庭适用缓刑创造了条件。

所谓后发情节，则是指在案发后，在案件的诉讼过程中新出现的量刑情节，如被告人积极退赃、自首、认罪悔罪等事实，基层社区矫正部门提供的帮教条件和帮教方案，等等。除此以外，后发情节还可以表现为坦白、立功、刑事和解、认罪认罚、合规整改等多个方面。其中，坦白、自首、立功还属于较为常见的法定从轻、减轻处罚情节。刑事和解、认罪认罚尽管在传统的刑法理论中并不属于重要的量刑情节，但随着刑事诉讼法的不断修订，以及我国刑事司法改革的深入推进，这些后发情节已经被纳入法定情节之中，可以成为法院从轻、减轻甚至免除刑罚的重要依据。那么，对于这些后发情节，辩护律师究竟要做哪些调查取证工作呢？

与既存情节的搜集不同，后发情节更需要律师积极努力促成和创造。辩护律师通过阅卷和会见，发现案件具备成立自首、立功、刑事和解等情节的可能的，就需要与被告人进行充分的协商和讨论，在征得被告人同意的前提下，积极促成这些量刑情节。尤其是在案件没有无罪辩护空间的情况下，辩护律师需要说服被告人采取一种现实主义的态度，最大限度地挖掘后发情节。根据“律师画地图，被告人选择道路”的基本辩护原则，辩护律师需要将自首、立功、刑事和解等量刑情节的性质、构成要件、法律后果明确告知被告人，使其了解自己行为的后果和法律风险，从而保证其作出理性的选择。而在刑事和解的促成上，辩护律师可能要投入更多的精力，展现更多的法律智慧，通过积极斡旋和反复协商，尽力促使被告方与被害方达成赔偿协议，并最终说服被害方提交谅解协议书。通过这种艰苦卓绝的努力，辩护律师一旦成功获取了重要的后发情节，就可以为说服法庭选择较为宽大的量刑方案创造条件。

　　尽管既存情节和后发情节在发现和调取的方式上存在一些差异，但是，辩护律师要将这两类情节搜集起来，并说服法庭将其采纳为证据，都需要遵循证据调查的基本原理。原则上，与其他辩方证据一样，这些由辩护律师提取的量刑证据也要经历从证据材料向证据再向定案根据的转化。

首先，辩护律师将既存情节和后发情节搜集起来以后，需要申请法庭将其纳入法庭调查的对象。辩护律师所搜集的无论是实物证据还是言词证据，都仅仅属于证据材料，还并不必然属于证据。要使这些材料具备证据资格，辩护律师还需要将其提交给法庭，并说服后者将其纳入法庭调查的对象。

其次，辩护律师需要遵循“结果证据”与“过程证据”相结合的原理，在提交相关量刑证据材料的同时，还需要将搜集、提取、促成的过程材料提交给法庭。这些过程材料通常可以书面笔录等形式存在。例如，辩护律师要调取被告人的家庭情况，就既需要获取有关被告人父母年迈多病、孩子年幼、家人无力单独照料等的书面材料（结果证据），又需要对调查取证的过程作出记录，形成询问笔录（过程证据）。又如，辩护律师要说明被告人具备帮教条件，除了提交基层社区矫正部门有关具备帮教条件的证明材料（结果证据）以外，还需要对向社区矫正部门调查取证的经过作出详细的记录（过程证据）。通过将结果证据和过程证据同时提交法庭，辩护律师就可以说服法庭接受其调查的结论，也可以说明所调查的证据的真实来源、提取经过，以消除法官对其证据真实性的合理怀疑。

最后，辩护律师还需要论证本方证据的证明力和证据能力，以便说服法庭将其采纳为定案的根据。