建工实务|建设工程领域重点问题及常见术语解析

实际施工人是实际履行承包人施工义务的人，其施工范围既可能是整个工程，也可能是部分工程。实际施工人与发包人没有直接的合同关系，也没有劳动关系或者劳务关系。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》［以下简称《建设工程施工合同解释（一）》］第四十三条的规定，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质施工中的挂靠人，以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

实际施工人不可以向发包人主张行使优先受偿权。如果赋予实际施工人优先受偿权，会导致对其违法行为予以鼓励现象的发生。

无论转包还是违法分包，均因未经过发包人同意，发包人不可能认可实际施工人这一主体的存在，更不会与其协议将工程折价。

在转包或者违法分包的情形下，实际施工人因折价所得款项只占全部工程款的一部分，其请求拍卖工程不具有合理性。即使全部转包，由于转包人即承包人形式上仍维持与发包人之间的承包关系，实际施工人难以履行行使优先受偿权必经的催告、协商等程序。根据《建设工程施工合同解释（一）》第四十四条的规定，实际施工人虽然有权提起代位权诉讼，但是从国家对建筑行业加强监管的角度而言，“从权利”的范围不包括优先受偿权。

建设工程债权转让后，受让人享有优先受偿权。工程款优先受偿权作为具有担保工程债权优先实现功能的财产性从权利，不具有人身专属性，可以随工程款债权一并转让。工程款优先受偿权制度虽有对农民工等建筑工人的工资权益予以优先保护的立法目的，但其并非直接指向建筑工人的工资权益，而是以保护承包人的工程款为媒介，间接保护建筑工人的权益。

因此，允许工程价款优先受偿权随主债权一并转让，也有利于承包人通过流转的方式得到清偿，从根本上有利于工程价款优先受偿权设立目的的实现。

因实际施工人并不掌握发包人与总承包人之间的合同履行及工程款结算情况，故发包人抗辩工程款已经付清的，法院可以根据实际施工人的申请，要求实际掌握结算付款材料的发包人或者承包人提供双方结算付款的相关证据材料，主动查明发包人实际付款情况，防止承发包双方恶意串通损害实际施工人利益。

发包人和承包人仅陈述款项结清，但就付款结算的具体情况无法给出合理说明、拒绝配合提供相应结算材料，难以认定工程款确已付清的，发包人应当承担相应的不利后果。

原则上，挂靠关系中的挂靠人无权直接起诉发包人主张工程款。

实践中，若发包人、被挂靠单位与挂靠人在签订建设工程施工合同时均明知挂靠人系以被挂靠单位名义与发包人签订合同，实际由挂靠人直接承担合同责任，则发包人与被挂靠单位之间的合同属于通谋虚伪意思表示，因欠缺效果意思而无效。

挂靠人与发包人之间产生的实质性建设工程施工合同关系属于前述通谋虚伪意思表示的隐藏行为，该隐藏行为因挂靠人借用资质违反法律强制性规定亦属无效。如果发包人与挂靠人之间因施工、价款结算等形成事实上的建设工程施工关系，那么在建设工程经竣工验收合格的情形下，挂靠人可直接请求发包人参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。

若发包人对实际施工人挂靠不知情的，考虑到转包与挂靠在实践中难以区分，当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠关系的，一般认定为转包，则实际施工人可以请求发包人支付工程价款，判决发包人在欠付转包人工程款范围内承担责任。

发包人的主张属于抗辩的情形有：

第一，如果发包人仅以质量问题提出“减少支付工程款”主张的，应当属于抗辩，无需提出反诉。如果发包人不提出“减少工程款”，而是以工程存在质量问题给其造成损失为由直接拒绝支付剩余工程款的，同样是抗辩而非反诉。

第二，发包人提出承包人在施工过程中存在偷工减料、未按图施工等情形，要求减少工程价款的，应作为抗辩审理。

第三，发包人因拒绝维修工程而另行委托他人修复后，主张抵扣修复费用的。发包人对该项主张有权以抗辩形式提出，亦有权提起反诉，发包人有选择权，应尊重其意见。如果选择以抗辩形式主张扣除该笔质量修复费用时，法院应作为抗辩进行审理，不应要求其另行提起反诉。

发包人的主张属于反诉或者另行起诉的情形有：

第一，发包人要求承包人支付违约金或赔偿损失的，该主张明显超过了承包人的诉讼请求范围，并具有独立的给付请求内容，应当作为反诉处理，与本诉合并审理，不能允许发包人以此为由抗辩。

第二，发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的，发包人因建设工程质量缺陷造成财产或者人身损害而向承包人提出赔偿请求的，该请求既超出原告请求范围，又具有给付内容，发包人可以另行提起诉讼。如果发包人的请求为侵权损害赔偿之诉，则只能另行起诉。

第三，发包人要求承包人承担返修义务或赔偿损失的，发包人此种主张应属提出反诉，或者另诉。

第四，承包人逾期完工，发包人主张承包人未按合同约定完工，导致工期拖延，产生工期延误损失的，应作为反诉提出。

特别需要注意的是：当事人提起反诉符合受理条件的，可以合并审理的应当与本诉合并审理，不能合并审理的应告知当事人另行起诉。

建设工程施工合同因转包、违法分包或挂靠而无效时，对于合同中约定由转包方收取管理费的处理，应结合个案及合同目的进行具体判断。

若管理费属于工程价款组成部分，而转包方实际参与施工组织管理协调，且约定管理费的数额与转包方实际付出的劳动大致相当的，可参照合同约定处理；对于纯粹通过转包牟利，转包方未实际参与施工组织管理协调的，转包方主张管理费的，应不予支持。

根据《建设工程施工合同解释（一）》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。

据此，发包人对擅自使用部分，不能再以质量不合格作为拒付工程款的抗辩。但是，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。同时，发包人擅自使用并不当然免除承包人的保修义务，承包人仍有义务在《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期限或承发包双方约定的保修期限内对相应工程承担保修责任，除非该工程质量系因发包人擅自使用所致。

家居舒适系统工程合同的主要权利义务关系涉及的是设备的质量、附带的安装及保修服务，并不涉及建筑物主体及承重结构变动，不具备建设工程的特点，对施工人也无资质要求。

从《中华人民共和国建筑法》及《建筑装饰装修工程质量验收标准》对建筑施工及装饰装修的定义来看，家居舒适系统工程合同不属于建设工程合同，应依照合同约定的主要内容区分为承揽合同或者买卖合同。如果仅提供安装服务，则为承揽；如果提供设备包安装，则安装应为合同义务，属于买卖合同关系。

根据基本法理，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，根据司法解释相关规定，下列时间视为应付款时间：

（1）建设工程已实际交付的，为交付日期；

（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

在审理建设工程施工合同中常常遇到如下方面的专业术语，需要加以区分：

发包人，是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，一般是投资建设该项工程的单位，也就是所谓“业主”。

承包人，是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人，也就是实施建设工程勘察、设计、施工等业务的单位，包括对建设工程实行总承包的单位和承包分包工程的单位。

实际施工人出现的前提条件是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等情形，这些情形依法应认定为无效。

通俗地讲，实际施工人就是在违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。建设工程层层转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备等实际进行施工的施工人。一般而言：

（1）实际施工人是实际履行承包人施工义务的人，其施工范围既可能是整个工程，也可能是部分工程。

（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系，更没有劳动关系或者劳务关系。

具有施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑企业。

具有专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务作业资质的劳务分包企业。

具有劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。

1.分包

分包是承包人将所承包的建设工程中的某一部分施工项目交由第三人（即分包人）施工建设。

劳务分包又称为劳务作业分包，是指建设工程施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务承包企业完成的活动。

违法分包是指下列行为：

（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（2）建设工程总承包合同中未约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

2.转包

转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人或者将其承包的全部工程支解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

3.挂靠

挂靠主要是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。

工程挂靠的准确法律术语叫“借用资质”，而通过其基本表现形式可以概括其法律含义的内核为“借用行为”。

根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属借用资质或者资质挂靠行为。

挂靠的主要表现形式包括但不限于以下情形：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；

（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

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