律协发布：关于新公司法的21个实务问答

学术 2024-04-07 17:38 北京

【编者按】新修订的《中华人民共和国公司法》将于2024年7月1日起实施。这是自公司法1993年12月29日出台后，整整30年后的第二次大修。新公司法与现行公司法相比，有较大的变化，尤其在股东出资义务、公司治理结构、公司股权转让、董监高义务等方面都作了较大幅度修改调整。

为了帮助全省律师尽快掌握新公司法的实务要点，提高律师办理公司法律实务的整体专业水平，提高律师解决实务问题的实务能力，河南省律师协会公司法律专业委员会特推出《新公司法实务问答（第一期）》。本文件历经多次修订完善，对相关问题进行了梳理归纳，共计21个问题，以期为全省律师提供一份尽可能详尽实用的问答文件，以供参考。各位律师同仁若有对新公司法实务操作的相关问题或者见解，欢迎与我们联系（邮箱：shinewaylawfirm@126.com），共同探讨共同进步。

由于相关资料内容繁多，时间有限，参与编撰的律师均为利用业余时间完成，文中略有不当之处，请各位律师同仁批评指正。

附件：《新公司法实务问答（第一期）》

河南省律师协会

公司法律专业委员会

2024年3月26日

新公司法实务问答

（第一期）

1、新公司法实施后，适用5年内注册资本实缴到位的公司是针对新设公司还是包括存量公司？

2、新公司法实施后，注册资本未完成实缴的股份公司应该怎么办？

3、哪些人可以担任公司法定代表人？

4、法定代表人可以辞任吗？

5、股东不是直接利用自己和子公司之间的这个关系，而是利用对两家以上子公司逃避债务的，是否能够要求其承担连带责任？

6、上市公司的股票代持是否有效？

7、如何理解新公司法266条中的“明显异常“？

8、符合明显异常特点的公司应当怎么办？

9、设立股份公司是否必须实缴？

10、股份公司设立后再发行的，可以采用认缴方式吗？

11、董事的任期必须是三年吗？

12、董事会任期届满不改选会怎么样？

13、董事可以在任期届满前辞职吗？需要履行什么程序？

14、股东会解任董事需要履行什么程序，被解任董事可以主张什么权利？

15、监事的任期必须是三年吗？

16、有限公司是否必须设监事会或者监事？

17、股份公司是否必须设监事会或者监事？

18、有限公司和股份公司董事会、监事会是否必须选任职工代表？

19、有限公司对外转让股权需要履行什么程序？

20、公司没有制备股东名册，对公司和股东会有什么影响？

21、公司控股股东滥用控股地位损害其他股东的情形下，其他股东能采取什么救济措施？

1、新公司法实施后，适用5年内注册资本实缴到位的公司是针对新设公司还是包括存量公司？

原公司法规定有限公司采用认缴制，新公司法47条明确规定有限责任公司全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。

根据以上变化，新公司法生效后，新设公司应当依法在成立之日起五年内缴足资本；尚未完成实缴的存量公司，如其剩余的认缴期仍超出5年，则需要调整。具体的实施办法，新公司法在第266条授权给国务院规定。

市场监管总局已发布《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》，为认缴期调整设置了3年过渡期，即2024年7月1日至2027年6月30日。新公司法施行前设立的有限责任公司自2027年7月1日起剩余出资期限不足五年的，无需调整出资期限；剩余出资期限超过五年的，应当在过渡期内将剩余出资期限调整至五年内，出资期限自2027年7月1日起不得超过五年，也即存量公司的出资期限不得晚于2032年6月30日。调整后股东的出资期限应当记载于公司章程，并依法在国家企业信用信息公示系统上向社会公示。

法条索引：

原公司法

新公司法

第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。

法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。

第四十七条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。

法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额、股东出资期限另有规定的，从其规定。

《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》：

第三条依照公司法第二百六十六条规定，设置三年过渡期，自2024年7月1日至2027年6月30日。公司法施行前设立的公司出资期限超过公司法规定期限的，应当在过渡期内进行调整。

公司法施行前设立的有限责任公司自2027年7月1日起剩余出资期限不足五年的，无需调整出资期限；剩余出资期限超过五年的，应当在过渡期内将剩余出资期限调整至五年内。调整后股东的出资期限应当记载于公司章程，并依法在国家企业信用信息公示系统上向社会公示。

2、新公司法实施后，注册资本未完成实缴的股份公司应该怎么办？

原公司法规定发起设立的股份公司可采用认缴制；募集设立的股份公司采用实缴制。新公司法将97条明确要求，不区分发起设立还是募集设立，股份公司均采用实缴制。因此在新公司法生效后，存量的发起设立股份公司尚未完成实缴的，亦应当调整出资期限。根据市场监管总局已发布的《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》，认缴期调整设置了3年过渡期，股份有限公司应当在三年过渡期内，缴足认购股份的股款。

法条索引：

原公司法

新公司法

第八十三条第一款以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

第九十七条以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当认足公司章程规定的公司设立时应发行的股份。

以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司章程规定的公司设立时应发行股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

第八十三条第二款发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。

第八十三条第三款发起人认足公司章程规定的出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

第九十九条发起人不按照其认购的股份缴纳股款，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认购的股份的，其他发起人与该发起人在出资不足的范围内承担连带责任。

3、哪些人可以担任公司法定代表人？

原公司法规定只有董事长、执行董事或经理担任。新公司法将范围扩大至“由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任”，即执行公司高级管理事务的董事都可以担任公司法定代表人。换言之，除了公司内部的独立董事、外部董事这些负担监督职能的董事之外，其他的董事及经理都可以担任公司的法定代表人。

法条索引：

原公司法	新公司法
第十三条公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。	第十条第一款公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。

4、法定代表人可以辞任吗？

原公司法规定公司章程记载法定代表人的姓名，变更法定代表人还需修改章程，造成了公司法定代表人变更的困难。法定代表人虽有权辞职，但实际操作中仅修改章程的股东决策层面、工商变更登记层面均需要公司及原法定代表人的配合，可能存在一定障碍。新公司法的第10条规定，法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起30日内确定新的法定代表人；第35条规定，公司变更法定代表人的，变更登记申请书由变更后的法定代表人签署。因此，新公司法实施后，法定代表人的辞任仅需正式通知公司即可，由公司负责确定新的法定代表人；进行变更登记时也无需原法定代表人的配合。

法条索引：

原公司法

新公司法

第十三条公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

第十条第二款担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。

第十条第三款法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。

5、股东不是直接利用自己和子公司之间的这个关系，而是利用对两家以上子公司逃避债务的，是否能够要求其承担连带责任？

在新公司法之前，最高人民法院已通过指导性案例里面确认了关联公司之间是可以进行人格否认的。新公司法23条第二款已明确认可横向人格否认制度，且该条款并未限制子公司的级别或持股关系，因此集团公司操纵不同层级的公司，即便被操纵公司互相之间不存在持股关系，也需要承担连带责任。

法条索引：

原公司法

新公司法

第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

第二十三条第二款股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。

第二十三条第三款只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

案例索引：

指导案例15号：徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案

6、上市公司的股票代持是否有效？

新公司法第140条规定，禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》等相关规定，司法实践中，有限责任公司层面股权代持倾向于认定为有效，而上市公司股票代持因涉及公众股东及损害社会公众利益等情形，多数案例认定为属于合同无效情形，具体效力应以个案情况进行分析判断。

法条索引：

原公司法

新公司法

无

第一百四十条上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确、完整。

禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》

第二十四条　有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

案例索引：

最高法巡回法庭案例：上市公司股权的隐名代持行为损害社会公共利益，代持协议应认定为无效——杨某某诉林某某、常州亚玛顿股份有限公司股权转让纠纷案

法院出版案例：上市公司股权代持协议虽无效，但协议双方能就投资款的现实价值进行分割——苗某诉吴某合同纠纷案

7、如何理解新公司法266条中的“明显异常“？

关于明显异常：市场监管总局根据新公司法在第266条的授权，制定并发布了《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》。该规定明确，公司登记机关认定“明显异常”的有以下方式：1、出资期限30年以上、出资额10亿元以上的公司，结合股东出资能力、主营项目、资产规模等、行业发展特点等情况，综合研判；2、公司登记机关可以可以要求公司提供情况说明，或组织专业机构进行评估，或会同相关部门进行综合研判。经研判后，最终认定确实存在明显异常的裁量权归属于省级市场监督管理部门，经其同意后，公司登记机关应当要求公司6个月内调整出资期限、出资额，否则登记机关可以依法不予登记，或将在国家企业信用信息公示系统上作出特别标注并向社会公示。

法条索引：

新公司法

第二百六十六条本法自2024年7月1日起施行。

本法施行前已登记设立的公司，出资期限超过本法规定的期限的，除法律、行政法规或者国务院另有规定外，应当逐步调整至本法规定的期限以内；对于出资期限、出资额明显异常的，公司登记机关可以依法要求其及时调整。具体实施办法由国务院规定。

《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》

第七条对公司法施行前设立、出资期限超过三十年或者出资额超过十亿元的公司，公司登记机关可以结合股东出资能力、主营项目、资产规模等情况，对注册资本的真实性进行研判。公司登记机关可以要求公司提供情况说明，也可以组织行业专业机构进行评估，或者与相关部门协商研判，认定公司出资期限、出资额确实存在明显异常的，经省级市场监督管理部门同意后，可以依法要求其六个月内对出资期限、出资额进行调整，调整后的出资期限自2027年7月1日起不得超过五年。

第九条设立有限责任公司存在注册资本明显过高，有悖客观常识和所在行业特点，明显不具备实缴能力等违背真实性原则，违反法律、行政法规以及国务院决定规定的，公司登记机关不予登记。

8、符合明显异常特点的公司应当怎么办？

符合“明显异常”特征的公司，首先可以进行自我审查和调整，主动将出资期限、注册资本调整到合法合理的范围内。涉及到减资的，应当依据现行有效的公司法规定履行编制资产负债表、及时公告并通知债权人、提供担保等法定减资程序。在原公司法框架下，关于定向减资或不同比例减资是否需要全体股东一致同意，司法裁判时会有不同的观点。有观点认为不同比减资会直接突破公司设立时的股权分配情况，因此需要全体股东一致同意；有观点认为仍应依照原公司法43条及公司章程约定，三分之二股东同意即可通过减资决议。新公司法对该争议进行了统一，即224条第三款的规定，原则上等比例减资，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外。

公司若未及时调整，可能会被登记机关要求6个月内进行调整，否则将被国家企业信用信息公示系统特别标注并向社会公示。

法条索引：

原公司法

新公司法

第四十三条股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

第六十六条股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。　　股东会作出决议，应当经代表过半数表决权的股东通过。

股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，应当经代表三分之二以上表决权的股东通过。

第一百七十七条公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。

公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

第二百二十四条公司减少注册资本，应当编制资产负债表及财产清单。

公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外。

案例索引：

法院出版案例：除公司章程或者全体股东另有约定以外，公司通过定向减资导致的股权结构变化须经全体股东一致同意，否则构成决议不成立的情形——华某某与上海圣甲虫电子商务有限公司公司决议纠纷上诉案

法院出版案例：除非全体股东另有约定，不同比减资应适用全体一致决原则——陈某某诉江阴联通实业有限公司公司决议效力确认纠纷案

地方参阅案例：不同比例减资决议，除另有约定外，应由全体股东一致同意——夏某某诉呢绒公司、狄某等公司决议纠纷案

9、设立股份公司是否必须实缴？

股份公司注册资本缴纳制度分别在新公司法第98条、第101条和第103条。依照98条第一款规定，发起人应当在公司成立前按照其认购的股份全额缴纳股款，因此发起设立的股份公司适用实缴制。除发起设立外，股份公司另一种设立方式是募集设立，募集设立又包括公开募集、定向募集。公开募集即向不特定对象募集设立股份公司，新公司法101条仍沿用原公司法规定，要求股款缴足后经验资机构验资并出具证明，因此仍采用实缴制。定向募集即向特定对象募集设立，并且也需要采用实缴制。综上，股份公司的设立均采用实缴制。

法条索引：

原公司法	新公司法
第八十二条发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。	第九十八条发起人应当在公司成立前按照其认购的股份全额缴纳股款。发起人的出资，适用本法第四十八条、第四十九条第二款关于有限责任公司股东出资的规定。
第二十七条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。	第四十八条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
第二十八条第一款股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。	第四十九条第二款股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
第八十九条第一款发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。	第一百零一条向社会公开募集股份的股款缴足后，应当经依法设立的验资机构验资并出具证明。
第八十九条第二款发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。第九十条第一款发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。	第一百零三条募集设立股份有限公司的发起人应当自公司设立时应发行股份的股款缴足之日起三十日内召开公司成立大会。发起人应当在成立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。成立大会应当有持有表决权过半数的认股人出席，方可举行。以发起设立方式设立股份有限公司成立大会的召开和表决程序由公司章程或者发起人协议规定。

10、股份公司设立后再发行的，可以采用认缴方式吗？

新公司法228条延续了原公司法的规定，即无论是有限责任公司还是股份有限公司，均按照公司设立时缴纳股款的有关规定执行。因此，股份公司设立后发行新股的，仍应采用实缴制。

法条索引：

原公司法

新公司法

第一百七十八条有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。

股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。

第二百二十八条有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。

股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。

11、董事的任期必须是三年吗？

不必须是三年。新公司法70条第一款保留了原公司法的规定，由章程规定公司董事的任期，但最长不得超过三年。

法条索引：

原公司法	新公司法
第四十五条第一款董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。	第七十条第一款无变动

12、董事会任期届满不改选会怎么样？

新公司法70条第二款保留了原公司法关于留守董事制度，董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。因此，董事会任期届满没有改选的，不影响董事会履行职责。

法条索引：

原公司法	新公司法
第四十五条第一款董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。	第七十条第二款无变动

13、董事可以在任期届满前辞职吗？需要履行什么程序？

可以。新公司法70条第三款明确董事有辞职的权利，可以向公司发送书面的辞职通知，公司收到通知之日辞任生效。但由于新公司法68条规定有限责任公司、股份有限公司的董事会成员均应为3人以上，因此，当某董事的辞任将导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前其仍应履行董事职务。

法条索引：

原公司法	新公司法
第四十四条有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十条另有规定的除外。两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。	第六十八条第一款有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。
第四十五条第二款董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。	第七十条第二款无变动
新增	第七十条第三款董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效，但存在前款规定情形的，董事应当继续履行职务。

14、股东会解任董事需要履行什么程序，被解任董事可以主张什么权利？

新公司法71条规定了非职工董事的解任，解任自股东会做出决议之日生效，不需要通知董事。董事在任期届满前无正当理由被解任的，新公司法授予该董事可以要求公司予以赔偿的权利。原公司法司法解释（五）对解任董事的权利救济为”综合考虑解除原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补偿及补偿的合理数额。“因此在无正当理由解聘的情况下，新公司法将“可能有的补偿”改为“可以要求的赔偿”，是加强了对董事权益的保护。

此外，董事违反了新公司法第178条的规定的，公司应当解除其职务，不会涉及解任赔偿的情形。

法条索引：

原公司法

新公司法

新增

第七十一条股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效。

无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。

第一百四十六条有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；

（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；

（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。

董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

第一百七十八条有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，被宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日起未逾二年；

（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照、责令关闭之日起未逾三年；

（五）个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人。

违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。

董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

15、监事的任期必须是三年吗？

新公司法77条第一款保留了原公司法的规定，监事的任期每届为三年。

法条索引：

原公司法	新公司法
第五十二条第一款监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。	第七十七条第一款无变动

16、有限公司是否必须设监事会或者监事？

根据公司情况确定。有限责任公司可以设监事会，或者在董事会中设置由董事组成的审计委员会；规模较小或者股东人数较少的有限责任公司可以只设一名监事，或者经全体股东一致同意，也可以不设监事。

法条索引：

原公司法	新公司法
新增	第六十九条有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。
第五十一条第一款有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。	第八十三条规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。

17、股份公司是否必须设监事会或者监事？

根据公司情况确定。股份公司可以设监事会，或者在董事会中设置由董事组成的审计委员会；规模较小或者股东人数较少的股份有限公司，可以只设一名监事。但上市公司，仍应依照上市公司治理准则设置监事会，且不能用审计委员会替代监事会功能。其审计委员会作为董事会内设专门委员会，与监事会互相独立，其中独立董事应占多数，召集人应当为独立董事中的会计专业人士。

法条索引：

原公司法	新公司法
第一百一十七条股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会设主席一人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。本法第五十二条关于有限责任公司监事任期的规定，适用于股份有限公司监事。	第一百三十条股份有限公司设监事会，本法第一百二十一条第一款、第一百三十三条另有规定的除外。监事会成员为三人以上。监事会成员应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会设主席一人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由过半数的监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。本法第七十七条关于有限责任公司监事任期的规定，适用于股份有限公司监事。
新增	第一百二十一条股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。
新增	第一百三十三条规模较小或者股东人数较少的股份有限公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权。

《上市公司治理准则》

第三十八条上市公司董事会应当设立审计委员会，并可以根据需要设立战略、提名、薪酬与考核等相关专门委员会。专门委员会对董事会负责，依照公司章程和董事会授权履行职责，专门委员会的提案应当提交董事会审议决定。

专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应当占多数并担任召集人，审计委员会的召集人应当为会计专业人士。

18、有限公司和股份公司董事会、监事会是否必须选任职工代表？

新公司法规定，有限公司和股份公司董事会并不强制要求董事会成员中必须有职工代表，但职工人数达到300人以上，除依法设监事会且监事会中有职工代表以外，其董事会成员中应当有公司职工代表。

根据新公司法第76条规定，公司设监事会的，监事会成员应当包括股东代表和适当比例的职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。若公司属于第83条规定的规模较小和股东人数较少的公司，则可以不设置监事会而只设一名监事，在此种情形下并不必须有职工代表。根据新公司法第69的规定，在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使监事会职权的，可以不设监事会或者监事。新公司法对在监事会设职工代表的人数要求为“不得低于三分之一”，但对审计委员会中职工代表的比例暂时没有限制性要求。

此外，根据新公司法第173条的规定，国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。

法条索引：

原公司法	新公司法
第四十四条第二款两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。	第六十八条有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
新增	第六十九条有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。
第五十一条第二款监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。	第七十六条第二款监事会成员为三人以上。监事会成员应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
第五十一条第一款有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。	第八十三条规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。
第六十七条第一款国有独资公司设董事会，依照本法第四十六条、第六十六条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。第七十条第一款国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。	第一百七十三条第二款国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表。

19、有限公司对外转让股权需要履行什么程序？

根据原公司法第71条的规定，有限责任公司股东对外转让股权的，其他股东有两个权利，即“同意权”及“优先购买权”，股东对外转让股权需取得半数以上其他股东同意，其他股东在同等条件下有权行使优先购买权。

新公司法第84条简化了有限责任公司对外转让股权的程序，只保留了“优先购买权”。新公司法生效后，股东对外转让股权只需将转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东即可，其他股东接到通知之后30日内未答复，或者明确答复不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。实务中，转让方就对外转让股权事宜提前征询其他股东的意向，必要时由其他股东出具关于放弃优先购买权的声明。

法条索引：

原公司法

新公司法

第七十一条第二款股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

第八十四条第二款股东向股东以外的人转让股权的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为放弃优先购买权。两个以上股东行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

20、公司没有制备股东名册，对公司和股东会有什么影响？

原公司法要求公司置备股东名册，但实务中确实有很多公司没有置备，认为可有可无；有的公司置备了股东名册，但未及时更新，存在不真实、不准确、不完整的情形，易引发内部股权纷争。新公司法第86条通过对股权转让时以记载于股东名册作为股权变动效力发生的时点，强调了股东名册的地位和意义，明确股权转让的受让人自记载于股东名册时可以向公司主张行使股东权利，将股东名册作为股权变动的标识。

新公司法第86条第一款明确公司应当置备股东名册，转让方股东书面通知公司变更股东名册，公司如果拒绝，或者在合理期限内不予答复的，转让人、受让人均可以依法向人民法院提起诉讼。因此，公司不置备股东名册或者未及时变更股东名册的，可能会产生诉讼纠纷。

法条索引：

原公司法

新公司法

新增

第八十六条股东转让股权的，应当书面通知公司，请求变更股东名册；需要办理变更登记的，并请求公司向公司登记机关办理变更登记。公司拒绝或者在合理期限内不予答复的，转让人、受让人可以依法向人民法院提起诉讼。

股权转让的，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利。

21、公司控股股东滥用控股地位损害其他股东的情形下，其他股东能采取什么救济措施？

公司股东滥用股东权利主要规定在新公司法第21条及第89条。

根据新公司法第21条规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当承担赔偿责任。本条是针对公司所有股东滥用权利的限制，主要是侵权股东的赔偿责任。

新公司法第89条是针对控股股东滥用权利时其他股东的回购请求权，其中第一款是对特定事项投反对票股东的救济，第三款是对控股股东滥用股东权利的其他股东的救济。两款的具体救济措施都是要求公司按照合理价格收购其股权。

在出现股东滥用权利给其他股东造成损失时，其他股东可根据具体情形援引上述救济措施条款。

法条索引：

原公司法

新公司法

第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

第二十一条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当承担赔偿责任。

第七十四条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

第八十九条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件；

（二）公司合并、分立、转让主要财产；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续。

自股东会决议作出之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。

公司因本条第一款、第三款规定的情形收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。

关于竞泽

负责人：康爱军律师

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