第一视角丨业务外包、项目分包、层层转包……别让“假外包”成为规避用工责任的“障眼法”

业务外包、项目分包、车辆承包、层层转包……部分企业试图淡化、模糊劳动关系套路多工作任务“包出去”，用工责任就能“甩出去”么？法官表示，用人单位虽未与劳动者订立劳动合同，但双方行为符合劳动关系特征的，仍成立事实上的劳动关系。

有建筑公司将工程项目分包给劳务公司，不认机械操作手为自家员工；有运输公司把车辆承包给司机个人，“人随车走”，试图把劳动关系“撇”出去……当双方因劳动关系有无发生争议后，法院均认定双方构成劳动关系。

“我们与其他公司签订了劳务分包合同，将施工工程机械的机械手操作人员的劳务承包出去，但最终法院还是认定机械手操作人员跟我们公司存在劳动关系。”新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市某建设有限公司负责人说。日前，乌鲁木齐市中级人民法院终审判决：该公司与梁某存在劳动关系，支付未签订书面劳动合同二倍工资差额65100元。

业务外包、层层转包、车间转包……部分企业通过这些方式，试图淡化、模糊劳动关系，达到“甩锅”目的。业内人士指出，这些“套路”实际是规避用工主体责任，玩这些障眼法，逾越了法律底线，侵犯了劳动者合法权益。

2020年9月，乌鲁木齐市某建设公司与新疆某劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将某工程项目现场管理人员、机械手操作人员劳务部分分包给该劳务公司。2021年3月15日，梁某到该建设公司从事驾驶员工作，双方约定工资每月7500元。从入职到2022年12月17日离开，梁某的工资均通过该建设公司发放，同时由第三方劳务公司转账劳务费26046元。

该建设公司认为，公司与梁某不存在劳动关系。公司与新疆某劳务有限公司签订了分包合同，工作是“人随机走”，梁某是该劳务有限公司员工。公司只是依据与劳务公司签订的《代发农民工劳务工资协议》约定，代为发放工资。

运输公司把车辆承包出去，“人随车走”，就能把劳动关系“撇”出去吗？

“人去世了，结果公司不承认存在劳动关系，好在通过两审讨回了合法权益。”拿到终审判决书后，索某感叹道。

原来，索某的爱人马某于2023年7月4日到新疆某物流运输公司驾驶土方车，并由该运输公司经理将其拉入工作微信群，司机在该群中发送维修、加水信息进行报销。

2023年8月20日，马某在拉运土方的卸料途中发生交通事故死亡。该运输公司认为，这是“一方出力、一方出钱的合伙合作关系”，马某不受公司规章制度的管理，公司也不给其发放工资，而是按照收益给他15％的分红，微信记录只是公司对所有合作方的监督执行，并非管理与被管理关系，不能因此认定双方存在劳动关系。

该公司的证人李某也说，驾驶该公司车辆从事土方拉运工作，公司提供车辆，司机提供技术和人，承包公司车辆得到15％的提成，公司提供车辆及油。活儿有时自己找，有时公司给介绍，分配费用按土方量，收料的地方开单子后在料场按车计量，收货方开收据后拿收据去工地财务结账。

在马某的案件中，新疆某物流运输公司认为，一方出钱、一方出力的常见合作模式可以在司法实践中被认定为合伙合同关系。公司与马某虽未签订书面合伙协议，但已形成事实上的合伙关系，对投资分红比例作出了约定，虽未对合伙期限作出约定，但应视为不定期合伙。

法院认为，马某驾驶的车辆系该运输公司名下车辆，其拉运土方的工作也是公司的业务组成部分，公司对马某进行了日常用工管理并发放劳动报酬，双方之间形成了事实上的管理与被管理关系。公司与马某之间既未签订《合作经营书》，亦无有效在案证据证明双方之间约定的利润分配方式，在马某因交通事故死亡前双方更未进行过费用结算。最终，一案两审，确认双方存在事实劳动关系。

干着A公司的活儿，和B公司签协议，发工资的可能是C公司。相较于马某，梁某遇到的“套路”更显隐蔽，前几个月与后几个月发放工资的主体还发生了变更。

所幸，梁某提交的银行流水、养老保险个人缴费单、微信聊天记录等证据能够证明其接受公司用工管理及公司发放劳动报酬等建立劳动关系的基本事实。

最终，法院认为，梁某所从事的系驾驶员岗位，其工作岗位和劳务分包合同中约定的内容并不相符，梁某在进入乌鲁木齐市某建设公司工作时，并没有与新疆某劳务有限公司建立劳动关系的合意。公司分包劳务系其与该劳务公司的内部行为，在案证据无法证明梁某作为普通劳动者已知晓公司与其他公司内部之间的分包行为。法院认定该建设公司与梁某2021年3月15日至2022年12月17日期间存在劳动关系。

法官表示，用人单位虽未与劳动者订立书面劳动合同，但双方的行为符合劳动关系特征的情况下，仍能成立事实上的劳动关系。

业务外包、车辆承包、员工“单飞”变“老板”……福建金海湾律师事务所合伙人吴运福指出，有些用人单位与劳动者签订名为合伙协议、劳务协议等合同，以规避用工风险和劳动关系下应履行的法律义务，这是不可取的。

吴运福表示，判断是否存在劳动关系、合伙关系、劳务关系，并不是简单以签订合同的名称来确定，而应依据签订合同的目的、权利义务内容、取得收益的性质，以及实际履行情况等进行综合判断。劳动者与用人单位是否存在劳动关系，关键要看双方是否存在人身从属性、经济从属性、管理与被管理关系等。

“在合伙关系中，合伙人之间法律地位平等，合伙人共同出资、共同经营、共享收益，共担亏损。”吴运福律师表示，在马某的案例中，因为公司未能提供直接书面证据证明马某与公司具有合伙合意，无法证明马某与公司共享收益、共担风险，同时双方法律关系符合劳动关系的法律特征，所以双方构成劳动关系而非合伙关系。梁某一案中，因其接受了建设公司的用工管理及该公司向梁某发放了劳动报酬，同时梁某也没有与劳务公司建立劳务关系的合意，法院认定梁某与建设公司存在劳动关系正确。

“当用人单位要求劳动者签订合伙协议、劳务协议等合同，以规避劳动用工主体法律责任时，劳动者可拒绝签订，并要求用人单位依法签订劳动合同，以维护自身合法权益。”吴运福建议道。

劳务外包，是指企业将非核心业务发包给相关机构，由承包方安排人员按发包方要求完成工作的模式。通常情况下，外包劳动者的管理权完全属于承包方，与发包方并无劳动关系。劳务外包成本低、弹性大，如果流程合规、权责清晰，未尝不是一种优化资源配置的方式。

但在实践中，一些企业却偷换概念，借“外包”之名行“劳务派遣”之实。例如，虽然劳动者与承包方签合同，但发包方仍是实际用工者，只是通过变化合同主体来规避劳动关系；再如，有的企业与劳动者签订劳务协议、合伙协议，将雇佣关系模糊为业务合作关系，以便出事后“甩锅”……这种“假外包真派遣”的障眼法，越过了法律红线，侵害了劳动者的合法权益。

不过，即便打着“外包”的幌子，企业的“小算盘”也没那么容易得逞。在司法判决中，判断用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系时，不仅要看双方签订合同的名称，更要通过合同的内容和实际履行情况，来审查双方之间的法律关系是否具备劳动关系的人身从属性、经济从属性、组织从属性特征。例如，劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分；用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，是否支付报酬，是否对其进行管理、监督等。

政策层面也一直在重申这一点。2005年印发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》明确了我国以用工事实认定劳动关系的基本原则和具体标准，成为识别隐蔽劳动关系的重要工具。随着互联网平台的兴起，“分包”“众包”等新形式层出不穷。去年，为了加强新就业形态劳动者权益保障，人社部发文要求企业根据用工事实和劳动管理程度，与符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者订立劳动合同，与不完全符合的劳动者订立书面协议。

当然，压缩“假外包”的生存空间，不能仅靠司法手段，也不能全寄望于企业自觉，职能部门要从源头上想办法。应健全相关法律法规，制定合同格式范本，及时为劳务外包划定用工范围和各方权责，厘清劳务外包与劳务派遣的界限。此外，也要提高承包方经营主体的准入门槛，以淘汰无资质的“包工头”及与企业形成合谋的“影子公司”。

许多劳动者在签订合同时，更加在意薪酬福利、工作环境等条款，对用工性质关注不足、分辨不清。相关判例为劳动者提了个醒，当被要求签订所谓“劳务协议”“合伙协议”时，可以拒绝签订，在认为单位可能存在违法用工情形时，要勇于进行维权。对此，工会、人社等部门应进一步加强劳动法律宣传和教育工作，提高劳动者的法律意识和维权能力。

对用人单位来说，依法用工是对劳动者负责，也是对自身和社会负责，外包绝不能成为转嫁用工风险的“马甲”。企业应当充分了解自己在各种用工模式下需承担的法律责任，不要“聪明反被聪明误”，为未来发展埋下隐患。