独家授权|第五讲!2024年高级执法资格考试辅导:行政执法(二~三)

政务   2024-09-03 10:54   北京  



授课教师  姚永贤




姚永贤,副教授,法学博士,北京警察学院法律系行政法教研室主任,中国法学会网络与信息法学研究会理事,中国警察法学会警察法学基础理论专委会委员,北京市高校课程思政教学名师,北京市百名法学青年英才,警察学院青年榜样,多次荣获市局优秀教师、师德模范。


治安管理处罚法


二、分则部分重点

案例讨论一:

张三每日在朋友圈转发其他人(其上家,某厂商)大量管制器具的图片,并附留言“感兴趣请私信”,李四私信张三表示对某把管制刀具感兴趣,想“要”一把,并将货款付给张三,张三将李四的收货地址信息转给其上家,由上家发货。后李四使用该管制刀具杀害了甲。

请问,对张三的行为如何定性?

案例讨论二:

关注:第29条

有下列行为之一的,处五日以下拘留;情节较重的,处五日以上十日以下拘留:  (一)违反国家规定,侵入计算机信息系统,造成危害的; 

(二)违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行的; 

(三)违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的; 

(四)故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机信息系统正常运行的。


讨论案例三:拒不支付顺风车费用


讨论案例四:出租房屋收房时“提灯定损”

官方通报:

一、关于“砖块砸人”和“房东讹人”问题经调查,2024年3月22日晚,郭某林存在拿砖块砸向陈某的行为,已违反《中华人民共和国治安管理处罚法》,构成故意伤害,公安机关依法对其作出行政拘留并处罚款。郭某林在出租自建房过程中,与陈某因日常琐事、物品受损等问题多次发生纠纷,并列出“万元赔偿清单”,存在检查方式有悖常理、赔偿要求不合理等问题。经教育,郭某林现已退还“赔偿金”。

(三)侵犯人身权利

1. 非法限制人身自由

《民事诉讼法》第一百二十条,采取对妨害民事诉讼的强制措施必须由人民法院决定。任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法伺机扣押他人财产追索债务的,应当依法追究刑事责任,或者予以拘留、罚款。

最高院  《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定:行为人索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法扣押拘禁他人的,依照刑法第238条的规定定罪处罚。(非法拘禁罪)

刑法第293条之一,催收非法债务罪:有下列情形之一,催收高利放贷等产生的非法债务,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:(一)使用暴力、胁迫方法的;(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的;(三)恐吓、跟踪、骚扰他人的。

2. 侮辱、诽谤

2023年9月两高一部:《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》

1.诽谤

2.侮辱

3.侵犯公民个人信息罪

4.非法利用信息网络罪

3. 侵犯隐私 / 侵犯公民个人信息罪

2019年1月至5月间,被告人刘某某为泄愤报复网络主播李某某,从他人处购买李某某及其父母的姓名、年龄、住址、身份证号码、照片等个人信息。刘某某编辑上述照片等信息并添加诅咒文字后,通过几十个网络账号多次发布,称“李某某的身份证号,大家拿去借网贷”,相关网络贴文的阅读量达1万余次,引起大量负面评论。刘某某还利用网络账号大量添加被害人李某某粉丝,以私信发送李某某照片等个人身份信息,并扬言要蹲点杀害李某某。被害人李某某2019年4、5月间直播收入减少4万余元,大量粉丝对其取消关注。

法院判决认为:被告人刘某某违反国家有关规定,非法获取公民个人信息,造成被害人经济损失,严重影响被害人生活,构成侵犯公民个人信息罪。综合考虑被告人坦白、退赃等情况,以侵犯公民个人信息罪判处被告人刘某某有期徒刑十个月,缓刑一年,并处罚金二万元。该判决已发生法律效力。

4. 殴打他人/故意伤害

法律规定:第43条 殴打他人的,或者故意伤害他人身体的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

有下列情形之一的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款: (一)结伙殴打、伤害他人的; (二)殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的; (三)多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。

注意:解释二:不要求行为人主观上必须明知殴打、伤害的对象为残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人。

区分结伙殴打他人与寻衅滋事中的结伙:寻:动机出于私仇旧怨、争夺地盘,藐视社会秩序、寻私仇、谋求利益等。

职务行为不属于违反治安管理行为,但要承担民事责任、行政责任,构成犯罪的,依法处理。

结伙:既包括临时起意,也包括长时间纠集

伤情鉴定:拒不鉴定的,按照已经查明的事实进行处理。

关于推搡、拉扯导致一方受伤的问题

最高人民检察院 公安部 《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》

如果犯罪嫌疑人只是与被害人发生轻微推搡、拉扯的,或者为摆脱被害人拉扯或者控制而实施甩手、后退等应急、防御行为的,不宜认定为刑法意义上的故意伤害行为。

如:夺回自己的物品导致对方倒地受伤


典型案例四敖某故意伤害案

【基本案情】

被不起诉人敖某,男,农民。

被害人唐某,男,农民。

敖某驾车到贵州省盘州市胜境街道大箐居委会黄坡口处,接叔叔敖某甲(村干部)去处理本村事务。当敖某甲坐到车上,敖某驾车准备离开时,唐某酒后来到车旁,趴在敖某车副驾驶车门上,要敖某甲安排车第二天给自己拉土,敖某甲答应安排,要他回去休息,但唐某依然趴在副驾驶车门上说拉土的事。于是,敖某下车将唐某拉到一旁,再次准备驾车离开。唐某又趴到副驾驶车门上说安排拉土的事,敖某下车将唐某拉开,二人拉扯时一起摔倒在地,起身后被围观群众拉开。当日23时许,唐某到医院就诊,诊断为左侧5、6肋骨骨折。次日,唐某到医院进一步住院治疗。后经鉴定,唐某伤情为轻伤二级。2019年2月2日,公安机关对敖某涉嫌故意伤害案刑事立案,后对敖某取保候审,7月2日移送贵州省盘州市人民检察院审查起诉。后于2019年10月23日对敖某作出不起诉决定。

典型意义

(一) 正确认定刑法意义上的伤害行为。故意伤害罪中的伤害行为往往表现为行为人积极、主动实

施侵害行为,为追求伤害后果对被害人实施击打。如果行为人只是与被害人发生轻微推搡、拉扯,一般不宜认定为刑法意义上的故意伤害行为。

(二) 正确认定刑法意义上的伤害故意。行为人主动攻击行为不明显,在出现被害人伤害后果时,

不应简单将结果归咎于行为人,要看行为人是否有伤害故意,可以结合当事人双方的关系、案发起因、是否使用工具、受伤部位、具体场景等判断。

处理决定:认定为构成殴打他人

对后排的杨某某处500元罚款

对前排的王某某处200元罚款


2020年8月28日两高一部发布《关于依法用正当防卫制度的指导意见》

起因条件:存在不法侵害,既包括侵犯生命、健康权利的行为,也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为;既包括犯罪行为,也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。

时间条件:不法侵害正在进行,尚未结束;有继续实施侵害可能性的;能追回被盗财产的

对象条件:只能针对不法侵害人

意图条件:必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨,不应认定为防卫行为。


2022.12 最高人民检察院 公安部关于印发《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》的通知

(一)准确界分防卫行为与相互斗殴:

防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性,准确区分两者要坚持主客观相统一原则,通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节,准确判断行为人的主观意图和行为性质。

因琐事发生争执,双方均不能保持克制而引发打斗,对于有过错的一方先动手且手段明显过激,或者一方先动手,在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的,还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。

双方因琐事发生冲突,冲突结束后,一方又实施不法侵害,对方还击,包括使用工具还击的,一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备,就影响对其防卫意图的认定。

(二)注重矛盾化解、诉源治理。

轻伤害案件常见多发,如果处理不当,容易埋下问题隐患或者激化矛盾。人民检察院、公安机关办理轻伤害案件,要依法用足用好认罪认罚从宽制度、刑事和解制度和司法救助制度,把化解矛盾、修复社会关系作为履职办案的重要任务。要充分借助当事人所在单位、社会组织、基层组织、调解组织等第三方力量,不断创新工作机制和方法,促进矛盾纠纷解决以及当事人和解协议的有效履行。

(三)落实宽严相济刑事政策

人民检察院、公安机关要以宽严相济刑事政策为指导,对因婚恋、家庭、亲友、邻里、同学、同事等民间矛盾纠纷或者偶发事件引发的轻伤害案件,结合个案具体情况把握好法理情的统一,依法少捕慎诉慎押;对主观恶性大、情节恶劣的轻伤害案件,应当依法从严惩处,当捕即捕、当诉则诉。


5. 侵犯人身权利行为与《反家庭暴力法》的衔接

家庭暴力伤害包括身体(殴打、捆绑、残害、限制人身自由)和精神(经常性的侮辱、谩骂、恐吓)。公安机关的职责:制止、协助就医、协助安置、告诫;为报案人保密;提供出警记录、告诫书、伤情鉴定意见;

与《妇女权益保障法》的衔接

对妇女实施性骚扰的,由公安机关给予批评教育或者出具告诫书;通过大众传播媒介或者其他方式贬低损害妇女人格的,由公安等部门依据各自的职权责令改正,并依法给予行政处罚。

与《家庭教育促进法》的衔接

发现未成年人存在严重不良行为或者实施犯罪行为,或者未成年人的父母或者其他监护人不正确实施家庭教育侵害未成年人合法权益的,根据情况对父母或者其他监护人予以训诫,并可以责令其接受家庭教育指导。

2023年单选

10.牟男与包女为同居多年的恋人。牟男对包女以往性经历不满,反复实施高频次、长时间、持续 性辱骂行为,致包女精神状态不断恶化。一次被辱骂后,包女自杀身亡。下列说法正确的是(  )。

A

牟男构成故意杀人罪

B

牟男构成故意伤害罪

C

牟男构成虐待罪

D

牟男不构成犯罪

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正确答案:C

(四)侵犯财产权利类

1. 盗窃

(1)占有的认定:不同于民法上的占有权,仅指行为人对财物的事实上的支配和控制,支配具有排他性,特别是排除了被害人对财物的实际上的控制。例如,把财物防御一定可控范围之内,然后在转移占有。

(2)职务侵占罪:利用职务上的便利,在实施违法行为前已经占有财务,行为人具有主管、管理、经手财物的职责。若无,只是利用工作上的便利,则是盗窃。

(3)微信钱包绑定的银行储蓄卡及支付密码:登录账户转账的,定盗窃。

(4)既采取秘密窃取手段,又采取欺骗手段的:看采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面进行区分盗窃与诈骗。如果虚构事实、隐瞒真相只是为了转移被害人注意力或使被害人无法察觉,是为盗窃创造条件或者掩护,没有自愿交付财物,认定为盗窃;反之,起决定性作用的手段是诈骗,基于错误认识而交付的,则认定为诈骗。

2. 诈骗

真题2016年

下列行为,构成诈骗的违反治安管理行为的是(    )

A

甲在某面馆吃完面,以假装上厕所为借口走出面馆后迅速离开(餐费20元)

B

乙在大排档吃完饭,从兜里掏出一只死蟑螂,放入饭菜中,要求老板免单,并在大排档内大吵大闹,造成该大排档暂停营业近两个小时(餐费150元)

C

丙将小超市用来给顾客结账的支付宝二维码悄悄地换成自己账户的二维码,收到顾客支付的货款200元

D

丁冒充五台山和尚到街边小商铺化缘,取得现金300元

最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理医保骗保刑事案件若干问题的指导意见》的通知


最高人民法院、最高人民检察院发布八起关于依法惩治医保骗保犯罪典型案例


行为人以非法占有为目的,实施下列行为之一,骗取医疗保障基金支出的,依照刑法第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚;同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚:

(1)伪造、变造、隐匿、涂改、销毁医学文书、医学证明、会计凭证、电子信息、检测报告等有关资料;

(2)使用他人医疗保障凭证冒名就医、购药;

(3)虚构医药服务项目、虚开医疗服务费用;

(4)重复享受医疗保障待遇;

(5)利用享受医疗保障待遇的机会转卖药品、医用耗材等,接受返还现金、实物或者获得其他非法利益;

(6)其他骗取医疗保障基金支出的行为。


案例:

【诈骗罪】2017年1月至2020年9月,被告人马某雨多次使用赵某某等11人的社会保障卡,在北京密云世济医院、北京市密云区果园社区卫生服务中心、北京密云鼓楼街道太扬家园社区卫生服务站等虚假就医,购买药品,并将部分药品出售给曲某、周某刚(均已判决)等人。马某雨骗取医疗保障基金共44万余元。(回流药)

【诈骗行为】2023年12月份至2024年4月份期间,张三冒用事主李四社保卡多次在某卫生院购买药品,使用李四医保基金1993.76元,使用李四医保个人账户291.11元。


3. 故意损毁财物


(四)侵犯财产权利类




偷偷登录他人股票账户,进行高买低卖的操作,导致财产损失的,该类行为如何认定?

2023年10月19日13时许,外包业务公司青岛智和商贸有限公司装卸工人崔某某在青岛啤酒三厂内一运送原料的货车车厢内小便。公安机关经调查,认定崔某某具有故意损毁财物的违法行为,对其予以行政拘留。

热点案例关注与讨论:

(五)妨害社会管理类

1. 阻碍执行职务

《行政处罚法》

第55条第1款 执法人员在调查或者进行检查时,应当主动向当事人或者有关人员出示执法证件。当事人或者有关人员有权要求执法人员出示执法证件。执法人员不出示执法证件的,当事人或者有关人员有权拒绝接受调查或者检查。

第70条  行政机关及其执法人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具国务院财政部门或者省、自治区、直辖市人民政府财政部门统一制发的专用票据;不出具财政部门统一制发的专用票据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。

2. 赌博、为赌博提供条件

①赌博、为赌博提供条件:一是必须以营利为目的,二是必须赌资数额较大。

《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》:不以营利为目的,亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动,不予处罚;亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动不予处罚。

③从重处罚:在工作场所、公共场所、公共交通工具上赌博的;国家机关工作人员参与赌博的;引诱教唆未成年人赌博的。

④与犯罪行为的界限:聚众赌博或以赌博为业;赌博罪抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数等

案例讨论:

1. 长期从事受雇佣人员且实际领取高额工资或参与赌场分红的行为如何认定?

2. 对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的,不领取高额固定工资、不参与赌场分红的,如何认定?(跨境、赌博机)

3. 对于赌场里的端茶倒水、领取固定工资报酬的服务员的行为如何认定?

4.本来是端茶倒水的服务员,后因缺人,临时调整为对赌博输赢进行记账,该行为如何认定?

5.以会员账号进行赌博的赌资数额如何计算?累加计算?

(2016年单项选择题)黄某在天天酒店开了一间房,纠集钱某等人在房间里打麻将赌博。公安派出所接到举报前往天天酒店查处。民警到达酒店大堂时,酒店服务员江某与黄某熟悉,便悄悄给黄某打电话,通知其有警察到酒店。民警到房间后,发现黄某等人已经逃跑,现场留下800元现金和一副麻将。后将黄某抓获,黄某供认该800元是自己打麻将赢的钱,未来得及拿走。经查,黄某5个月前曾因吸毒被处5日行政拘留。下列说法正确的是:

A

对黄某应当从重处罚

B

江某构成为赌博提供条件的违反治安管理行为

C

对现场发现的麻将应当扣押,期限为30日,经公安派出所负责人批准,可以延长30日

D

扣押麻将应当制作现场笔录,民警在笔录上签字即可


真题:2023年案例分析题

案例二:马某在群成员共计10人的微信群内,与群友以翻财神打麻将的方式赌博,单局输赢最大128元,总体输赢5百元。后马某被举报。公安机关拟对马某处1百元罚款的行政处罚。

问:对马某如何定性?

本案是否可以适用简易程序?


3. 涉黄行为

卖淫、嫖娼行为

1.认定:不特定的异性或同性间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为

2.预备、未遂的问题:行为主体之间已经就卖淫嫖娼达成一致,已经谈好价格或者已经给付金钱、财物,并且已经着手实施,但由于其本人主观意志以外的原因,尚未发生性关系的;或者已经发生性关系,但尚未给付金钱、财物的,都认定为卖淫嫖娼。对于前一种,应当从轻。

 3.与拉客招嫖竞合的问题:是否为本人拉客;如后续发生卖淫嫖娼,则拉客招嫖被吸收。

 4.与不满14周岁的幼女,明知,认定为强奸罪


组织卖淫罪

两高《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》2017年

第1条 以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在三人以上的,应当认定为刑法第358条规定的“组织他人卖淫”。  

组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小,不影响组织卖淫行为的认定。  

第2条   组织他人卖淫,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第358条第1款规定的“情节严重”:(一)卖淫人员累计达十人以上的; (二)卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的;(三)组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的;(四)非法获利人民币一百万元以上的;(五)造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;(六)其他情节严重的情形。


引诱、容留、介绍卖淫行为

引诱他人卖淫:使用金钱、物质或者其他利益做诱饵诱使他人卖淫,或者采用其他手段拉拢、勾引、怂恿、诱惑、唆使他人卖淫。其他利益,包括提供招工指标、安排城市户口、调换好工作、给予出国机会、职务晋升等金钱、物质以外的其他利益。

容留他人卖淫:指为他人卖淫提供场所或者其他便利条件,如把风望哨。主动、应要求、长期、临时、有无获利等不影响本行为的成立。

介绍他人卖淫:指为卖淫的人牵线搭桥介绍嫖客的行为。行为人在卖淫者和嫖客之间进行沟通、撮合,促使卖淫行为得以实现。

 引诱、容留、介绍卖淫行为 与 引诱、容留、介绍卖淫罪的区分

两高《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》2017年

第八条 引诱、容留、介绍他人卖淫,具有下列情形之一的,应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚:

(一)引诱他人卖淫的;

(二)容留、介绍二人以上卖淫的;

(三)容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的;

(四)一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚,又实施容留、介绍卖淫行为的;

(五)非法获利人民币一万元以上的。

利用信息网络发布招嫖违法信息,情节严重的,依照刑法第二百八十七条之一的规定,以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的,不影响犯罪的成立。

引诱不满十四周岁的幼女卖淫的,依照刑法第三百五十九条第二款的规定,以引诱幼女卖淫罪定罪处罚。

被引诱卖淫的人员中既有不满十四周岁的幼女,又有其他人员的,分别以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪定罪,实行并罚。

真题:2019年不定项

17.下列关于卖淫嫖娼的说法正确的是(  )。

A

甲认识一卖淫女,卖淫女请甲帮自己介绍客人,有感谢。甲介绍5个朋友给卖淫女供 其卖淫。卖淫女事后给甲1000元作为感谢。甲构成卖淫行政违法行为

B

乙为了增加收入,明知自己的闺蜜卖淫染上梅毒,仍然将自己一间闲置的卧室出租给 闺蜜供其卖淫。乙涉嫌容留卖淫罪

C

丙听说某洗浴城收买妇女强迫卖淫,便以帮助找工作为名拐骗一妇女,卖至该洗浴 城。洗浴城强迫该妇女卖淫。丙涉嫌拐卖妇女罪

D

丁是某网站的“小编”,明知某歌舞厅组织卖淫活动,在网站上为其发布招嫖信息,介绍有卖淫意向的应聘人员给该歌舞厅。丁涉嫌组织卖淫罪

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正确答案: BC

真题:2017年不定项

高某1年前曾受过治安管理处罚。某晚,高某找到酒店经理马某,给他2000元,要求给找个小妞玩玩。马某明知初中生朱某只有13周岁,给她1500元,介绍给高某。高某看到朱某发育打扮、言谈举止都很成熟,十分满意。两人在酒店房间发生性关系。事毕,高某发现朱某不满14周岁。下列说法正确的是()。

A

高某构成强奸罪

B

高某1年前曾受过治安管理处罚,本次对高某应当从重处罚

C

朱某构成卖淫行为,依法不予治安管理处罚,但是应当责令监护人严加管教

D

马某构成介绍卖淫罪

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正确答案: CD

案例1:苏州大学学生赵某,把其同学朋友圈的普通日常照片进行加工,恶意制作成虚假淫秽图片视频之后,发布在色情网站上,造黄谣,恶意P图,认定为构成传播淫秽信息行为,行政拘留10天。

案例2:最高检发布的案例:自诉人王某某曾与被告人李某某交往,其间,李某某拍摄了王某某裸照。两人分手后,被告人李某某在自诉人微信粉丝群(成员400余人)内发布“爆料”文章,并配有自诉人裸照、“有偿约炮”“床照”等文字。2018年6月至7月,被告人将上述文章、照片编辑后分期在微博账号上发布,相关贴文被转发2万次,评论115次,点赞1033次,引起网民大量嘲讽攻击,给自诉人造成极大心理压力。被告人还在有关网络平台公开前述贴文的网络链接,被多个粉丝众多的网络账号转发,个别账号粉丝超过100万。认定为构成侮辱罪。

【典型意义】根据刑法第246条规定,以暴力或者其他方法公然侮辱他人,情节严重的,构成侮辱罪。由于网络具有一定的特殊性,网络侮辱等网络暴力行为的社会危害更加突显,集中表现为传播范围更大、传播速度更快。对于网络侮 辱行为是否达到“情节严重”的程度,应当根据侮辱信息的具体情形、传播范围,以及行为手段、造成危害后果等因 素,综合评价对被害人社会评价、人格尊严的损害程度,依法准确作出认定。需要特别注意的是,考虑到手机等移动网络终端已广泛普及,单纯依据相关信息的浏览数量入罪应当特别慎重,以确保案件处理符合罪责刑相适应原则。

案例3:

在车上贴引流小卡片的行为,如何定性?

这些引流小卡片的形式:

“涉黄“+ 网络刷单诈骗

“涉黄“ +网络赌博

“涉黄“ +裸聊敲诈

4. 涉毒行为

在办理吸毒案件时,违法嫌疑人尿样经现场检测结果为阳性,本人不承认有吸食、注射毒品行为,但有下列情形之一的,可认定为吸毒:1.有证人证实其有吸食、注射毒品行为,违法嫌疑人对阳性检测结果无合理辩解的;2.被查获时,现场有毒品或者吸毒工具等物证,违法嫌疑人对阳性检测结果无合理辩解的;3.在合理排除违法嫌疑人服用相关药物(如治疗帕金森病的处方药司来吉兰)和被诱骗、强迫等被动摄入情形下,对违法嫌疑人的尿液、血液、毛发样本进行实验室检测,检测结果证明其体内含有毒品成分或相应代谢物的。违法嫌疑人拒绝接受现场检测,且不承认有吸食、注射毒品行为的,应当将其拒绝接受现场检测的事实予以固定,并全程录音录像,直接对违法嫌疑人的毛发样本进行实验室检测,检测结果证明其体内含有毒品成分或相应代谢物的,可认定为吸毒。


对本人不承认有吸食、注射毒品行为,但是经有资质的鉴定机构对被检测人的毛发样本进行检验,鉴定结论证明其体内含有毒品成分或相应代谢物的,对于是否吸毒成瘾因技术原因认定有困难的,可以委托有资质的戒毒医疗机构进行认定,经该机构认定其吸毒成瘾或吸毒成瘾严重的,可依法责令社区戒毒或决定制隔离戒毒。


强制隔离戒毒

《禁毒法》第38条 吸毒成瘾人员有下列情形之一的,由县级以上人民政府公安机关作出强制隔离戒毒的决定:

(一)拒绝接受社区戒毒的;

(二)在社区戒毒期间吸食、注射毒品的;

(三)严重违反社区戒毒协议的;

(四)经社区戒毒、强制隔离戒毒后再次吸食、注射毒品的。

对于吸毒成瘾严重,通过社区戒毒难以戒除毒瘾的人员,公安机关可以直接作出强制隔离戒毒的决定。

吸毒成瘾人员自愿接受强制隔离戒毒的,经公安机关同意,可以进入强制隔离戒毒场所戒毒。

第40条 公安机关对吸毒成瘾人员决定予以强制隔离戒毒的,应当制作强制隔离戒毒决定书,在执行强制隔离戒毒前送达被决定人,并在送达后二十四小时以内通知被决定人的家属、所在单位和户籍所在地公安派出所;被决定人不讲真实姓名、住址,身份不明的,公安机关应当自查清其身份后通知。

被决定人对公安机关作出的强制隔离戒毒决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

吸食毒品的检测: 现场检测、实验室检测、实验室复检(注意批准权限)

是否必须成瘾才能处罚?

《禁毒法》第62条规定:吸食、注射毒品的,依法给予治安管理处罚。吸毒人员主动到公安机关登记或者到有资质的医疗机构接受戒毒治疗的,不予处罚。

公安机关可以直接对吸毒成瘾严重人员作出强制隔离戒毒决定,社区戒毒不是前置条件。

被决定人对公安机关作出的强制隔离戒毒决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

2023年10月1日 新增列管:

依托咪酯—“上头电子烟”

11月1日,邓某某主动投案自首,邓某某在聚会时被朋友诱惑“尝尝鲜”,吸食量不大,自己也有不再吸食的想法,不需要进行戒断。公安机关认定邓某某是初犯,且存在自首情节,对其从宽处理,对其处500元罚款

真题:2019年不定项

3.医生申某曾因非法提供麻醉药品被行政处罚,又向卖淫女劳某提供少量麻醉药品,并与其发生性关系。劳某室友常某发现劳某未吸食完的麻醉药品,偷走卖给他人。公安机关发现劳某吸毒成瘾严重,决定对其强制隔离戒毒。强制隔离戒毒所发现劳某有艾滋病,拒绝接收。下列说法正确的是( )。

A

申某不构成犯罪

B

常某构成贩卖毒品罪

C

强制隔离戒毒所不得拒绝接收劳某

D

公安机关可以将对劳某的强制隔离戒毒措施变更为社区戒毒措施

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正确答案: BC

真题:2020年不定项

17.王某曾被责令社区戒毒。一日,刘某邀王某聚会吸食含海洛因的香烟,王某拒绝。刘某觉得没面子,警告将公开其丑事,王某害怕并吸食。后王某到县公安局承认吸毒,并举报刘某。县公安局对王某予以治安管理处罚,并作出强制隔离戒毒的决定,但未详细询问了解王某吸食毒品的时间、地点和种类。下列说法正确的是(   )。

A

 刘某涉嫌强迫他人吸毒罪

B

对王某吸食海洛因的行为,县公安局可以不予处罚

C

如王某非吸毒成瘾严重人员,公安机关不能对其作出强制隔离戒毒的决定

D

如王某提起行政复议,市公安局可以撤销县公安局作出的强制隔离戒毒决定

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ABD

真题2023年不定项

3.石某知道国外某树树皮食用后能够致幻,但该树不属于我国法定的毒品原植物。石某通过网络购买该树皮若干,磨成粉末1千克,通过特定的化学方法加工成“死滕水”100克,并卖给崔某5克,获利200元。崔某谎称“死滕水”系新型饮料,欺骗左某等未成年高中学生吸食。左某吸食后有异常反应,以涉嫌吸毒被举报到公安机关。经鉴定,石某加工的“死滕水”含有国家管制的麻醉药品“二甲基色胺”。下列说法正确的有(   )。

A

石某通过特定的化学方法将树皮粉末加工成“死滕水”,构成制造毒品罪

B

石某卖5克“死滕水”给崔某的行为,涉嫌贩卖毒品罪

C

对崔某欺骗左某等人吸食“死滕水”行为,公安机关应当立案侦查

D

如左某拒绝接受吸毒检测,经公安派出所负责人批准,可以强制检测

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正确答案: ABCD

真题2020年案例分析

马某长期混迹在欢乐迪厅。一日,马某与杨某、朱某二位女青年在迪厅相识,请二人喝“开心水”(系含有高浓度甲基苯丙胺、氯胺酮的液体),并称该水只含有微量的毒品成分,检测不出来,且对身体无害。之后,马某又多次劝诱杨某、朱某喝,致使二人上瘾。杨某多次主动和马某发生性关系,换取“开心水”。朱某为购买“开心水”,有偿提供性服务。牛某知道后,与朱某约定到迪厅包间,拿出一个鼓鼓的信封,告诉朱某信封里是5千元,让朱某好好服务。二人发生性关系后,牛某说有急事并立即离开。朱某打开信封发现,所谓“5千元”,除最上面一张是百元钞票外,其余均为冥币,遂报警称被牛某强奸。公安民警调查后,认为不构成违法犯罪案件。朱某气不过,继续拨打110报警称,牛某正在欢乐迪厅吸毒。民警秦某、许某带领辅警胡某携带检查证到迪厅进行检查。在迪厅一房间内,秦某、许某、胡某刚好碰上赵某正当着迪厅服务人员苟某的面支付1千元嫖资,遂将该1千元扣押,当场制作了扣押决定书。秦某、许某在扣押决定书上签名,让赵某一并签名,并请胡某作为见证人签名。之后,秦某、许某出示人民警察证强制传唤赵某,赵某趁民警不备,逃至迪厅二楼一房间跳楼,摔成重伤。检查中未发现牛某吸毒。

问题:朱某、马某、牛某得行为定性;指出民警的错误做法。

 5. 为吸毒、赌博、卖淫、嫖娼人员通风报信

第74条    旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处吸毒、赌博、卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪行为人通风报信的,处十日以上十五日以下拘留。


注意:是特殊主体;与共犯相区分

 6. 制造噪声干扰他人正常生活

《噪声污染防治法》2022年6月5日开始实施

第七十九条 违反本法规定,驾驶拆除或者损坏消声器、加装排气管等擅自改装的机动车轰鸣、疾驶,机动车运行时未按照规定使用声响装置,或者违反禁止机动车行驶和使用声响装置的路段和时间规定的,由县级以上地方人民政府公安机关交通管理部门依照有关道路交通安全的法律法规处罚。

第八十七条 违反本法规定,产生社会生活噪声,经劝阻、调解和处理未能制止,持续干扰他人正常生活、工作和学习,或者有其他扰乱公共秩序、妨害社会管理等违反治安管理行为的,由公安机关依法给予治安管理处罚。违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。


7. 放任动物恐吓他人


放任动物恐吓他人:对发生或者可能发生的恐吓他人的行为不加管束,采取放纵、默许、不管不问的态度,对他人造成精神上的惊吓。间接

驱使动物伤害他人:定性为故意伤害。直接故意,后果上造成肉体的伤害

8. 涉及赃物的行为

违法收购废旧专用器材

收购赃物、有赃物嫌疑的物品(明知,推定)

窝藏、转移、代销赃物

注意:收购赃物自用的是否要处罚? 明知的,可以从轻,情节特别轻微的,减轻处罚或不予处罚。

9. 倒卖有价票证、凭证

倒卖车票、船票、航空客票、文艺演出票、体育比赛入场券或者其他有价票证、凭证的,如景点门票、挂号凭证等,侵犯的客体是国家队有价票证、凭证的正常管理秩序和有价票证、凭证的公共信用。

讨论:

票贩子以低于演出票或者比赛票票面数额的价格出卖手中存票的行为,是否认定为倒卖有价票证的行为?

倒卖某网红奶茶店的排号凭证,如何认定?

 倒卖不花钱的内部测试票、邀请函等,如何认定?

加价卖假票,如何认定?

热点案例关注与讨论:

黄牛倒票的行为的认定?

加价代替排队购买

现场雇多人排队购买

网络购买,利用软件

四、其他行政法律规范

首次确立行政处罚的概念:

第2条:行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。

行政处罚的法定种类:第9条

(一)警告、通报批评;

(二)罚款、没收违法所得、没收非法财物;

(三)暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件; 

(四)限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业;

 (五)行政拘留; 

(六)法律、行政法规规定的其他行政处罚。

一事不再罚款:第29条

对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的,按照罚款数额高的规定处罚。

轻微违法不罚、首违不罚 第33条

违法行为轻微并及时改正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚。

当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚。

法律、行政法规另有规定的,从其规定。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的,行政机关应当对当事人进行教育。

听证:听证的范围、听证程序

第63条   行政机关拟作出下列行政处罚决定,应当告知当事人有要求听证的权利,当事人要求听证的,行政机关应当组织听证:

(一)较大数额罚款; (公安:个人2000元以上,单位1万元以上,违反出入境规定的6000元以上)

(二)没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物;

(三)降低资质等级、吊销许可证件; 

(四)责令停产停业、责令关闭、限制从业; 

(五)其他较重的行政处罚; (公安:《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第20条、21条规定的停止联网、停机整顿)

(六)法律、法规、规章规定的其他情形。

当事人不承担行政机关组织听证的费用。

《中华人民共和国行政复议法》    法律

1999年10月1日施行

2009年修订、2017年修订、2023年修订(首次全面修订)

功能定位:

1990年《行政复议条例》:监督—准司法

1999年《行政复议法》:监督—行政

2007年《行政复议法实施条例》:解决争议—行政司法

2023年《行政复议法》:解决争议—行政司法

行政复议功能:

2020年2月,习近平总书记主持召开中央全面依法治国委员会第三次会议,审议通过了《行政复议体制改革方案》。强调要发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用。

低成本、高效率、宽口径

与行政诉讼相比的突出优势:实质解决、专业性

1.力促公正

(1)行政复议管辖改革

第24条:县级以上地方各级人民政府管辖下列行政复议案件:  

(一)对本级人民政府工作部门作出的行政行为不服的;(与考试相关)  

(二)对下一级人民政府作出的行政行为不服的;  

(三)对本级人民政府依法设立的派出机关作出的行政行为不服的;  

(四)对本级人民政府或者其工作部门管理的法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为不服的。

省、自治区、直辖市人民政府,管辖本行政机关的复议案件;

国务院部门管辖本部门的行政复议案件;

(2)听取意见制度

第48条:行政复议机构应当自行政复议申请受理之日起七日内,将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件之日起十日内,提出书面答复,并提交作出行政行为的证据、依据和其他有关材料。

第49条:适用普通程序审理的行政复议案件,行政复议机构应当当面或者通过互联网电话等方式听取当事人的意见,并将听取的意见记录在案。因当事人原因不能听取意见的,可以书面审理。

(3)行政复议委员会制度

(4)行政复议听证制度

2. 提高效率

(1)行政复议简易程序

第53条:行政复议机关审理下列行政复议案件,认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的,可以适用简易程序:(一)被申请行政复议的行政行为是当场作出;(二)被申请行政复议的行政行为是警告或者通报批评(三)案件涉及款额三千元以下;(四)属于政府信息公开案件。  

除前款规定以外的行政复议案件,当事人各方同意适用简易程序的,可以适用简易程序。

(2)便民举措

第32条:对当场作出或者依据电子技术监控设备记录的违法事实作出的行政处罚决定不服申请行政复议的,可以通过作出行政处罚决定的行政机关提交行政复议申请。  

行政机关收到行政复议申请后,应当及时处理;认为需要维持行政处罚决定的,应当自收到行政复议申请之日起五日内转送行政复议机关。

3. 增量化解

复议的范围:宽口径(涉及到公安的:对外作出的行政处罚、行政强制、行政许可、信息公开、不履行法定职责、其他行政决定等。)

!!!复议前置(与公安执法相关的):对当场作出的行政处罚决定不服;未履行法定职责情形;申请政府信息公开,行政机关不予公开;法律、行政法规规定的其他情形。

4. 实质化解

行政复议的调解

第5条 行政复议机关办理行政复议案件,可以进行调解。

调解应当遵循合法、自愿的原则,不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益,不得违反法律、法规的强制性规定。

行政复议的决定(变更、撤销、确认违法、履行、确认无效、维持、驳回、行政协议决定、行政赔偿决定)

行政复议的和解(可自愿和解,不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益,不得违反法律、法规的强制性规定。)

真题2020年不定项

17.王某曾被责令社区戒毒。一日,刘某邀王某聚会吸食含海洛因的香烟,王某拒绝。刘某觉得没面子,警告将公开其丑事,王某害怕并吸食。后王某到县公安局承认吸毒,并举报刘某。县公安局对王某予以治安管理处罚,并作出强制隔离戒毒的决定,但未详细询问了解王某吸食毒品的时间、地点和种类。下列说法正确的是( )。

A

刘某涉嫌强迫他人吸毒罪

B

对王某吸食海洛因的行为,县公安局可以不予处罚

C

如王某非吸毒成瘾严重人员,公安机关不能对其作出强制隔离戒毒的决定

D

如王某提起行政复议,市公安局可以撤销县公安局作出的强制隔离戒毒决定

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正确答案: ABD  

真题2018年单选

(行政许可、行政复议、行政诉讼)

8.甲市乙县公安局民警疏忽大意,致使乙县公安局对项某错误核发旅馆业特种行业许可证。项某的旅馆开业后,乙县公安局撤销了许可,并赔偿项某损失10万元,但项某继续经营旅馆。乙县公安局发现后,对项某处以15日拘留并罚款1000元。项某不服撤销许可和处罚,向甲市公安局申请行政复议。甲市公安局作出了维持决定。项某向乙县人民法院提起行政诉讼,起诉甲市公安局和乙县公安局。下列说法正确的是(    )。

A

对项某旅馆业经营许可被撤销造成的损失,乙县公安局应当给予补偿

B

项某应当先提起行政复议,不能直接提起行政诉讼

C

丙听说某洗浴城收买妇女强迫卖淫,便以帮助找工作为名拐骗一妇女,卖至该洗浴 城。洗浴城强迫该妇女卖淫。丙涉嫌拐卖妇女罪

D

在行政诉讼中,可以由乙县公安局单独承担对行政处罚合法性的举证责任

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正确答案: C

真题2023年不定项

19.甲县交警大队系甲县公安局内设机构,其设置的“电子眼”拍摄到秦某名下的机动车未悬挂机动车号牌,但是未拍摄清楚驾驶人。下列说法正确的是(  )。

A

如非秦某驾驶车辆,则不得对秦某予以处罚

B

甲县交警大队依法利用“电子眼”设备收集、固定违法事实的,应当经过法制审核和技术审核

C

如秦某有充分证据证明车辆被盗窃后交通违章,甲县交警大队不得处罚秦某

D

如秦某对甲县交警大队的处罚决定不服,向甲县人民法院提起行政诉讼,甲县交警大队负责人必须亲自出庭

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正确答案: BC

国家机关处理个人信息的特别规定

第33条 国家机关处理个人信息的活动,适用本法;本节有特别规定的,适用本节规定。 第34条 国家机关为履行法定职责处理个人信息,应当依照法律、行政法规规定的权限、程序进行,不得超出履行法定职责所必需的范围和限度。

第35条 国家机关为履行法定职责处理个人信息,应当依照本法规定履行告知义务;有本法第十八条第一款规定的情形,或者告知将妨碍国家机关履行法定职责的除外。 

第36条 国家机关处理的个人信息应当在中华人民共和国境内存储;确需向境外提供的,应当进行安全评估。安全评估可以要求有关部门提供支持与协助。 

第37条 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织为履行法定职责处理个人信息,适用本法关于国家机关处理个人信息的规定。

个人信息领域的治安管理处罚法、刑法的适用

第71条 违反本法规定,构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

2023-09-20 最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》的通知


刑法:侮辱罪、诽谤罪、侵犯公民个人信息罪、非法利用信息网络罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪

治处法:侮辱、诽谤

真题2023年单选

5.2018年8月,戴某因醉驾被判处拘役6个月。2023年7月,戴某在网上购买徐某等50余名中小学 女生所属学校、班级、姓名、网络聊天账号信息,假冒女生身份添加好友。先后诱骗徐某等5名八岁女生拍摄私密部位的视频图片发送给他看。后戴某行为被网络曝光,造成恶劣社会影响,致使一名女童产生严重心理问题。下列说法正确的是(   )。

A

戴某涉嫌猥亵儿童罪、侵犯公民个人信息罪

B

如果戴某认罪认罚,应当建议对其从宽处罚

C

戴某构成累犯

D

根据《个人信息保护法》,公安机关可以对戴某的手机、电脑进行检查

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正确答案: D


来源:法制总队

编辑:任可

校对:张大为

审稿:谢恩伯

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