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舜翔部长说法 | 新公司法下企业法律风险与合规经营

学术 2024-03-20 11:02 山东

田治勇

本文共计4205字，预计阅读38分钟

一、新公司法修订的时代背景

1993年12月29日制订：国企改制；

2005年10月27日第一次修订：公司法全面现代化；

2013年12月28日、2018年10月26日第三、四次修正：公司资本制度改革，降低公司门槛；

2023年12月29日第二次修订：完善产权保护制度、资本制度、优化营商环境

二、新公司法七大方面的重大修订

（一）完善公司设立和退出机制

1、新设公司登记一章，系统规定了公司登记法律制度

第一：明确公司登记事项（第32条）。

第二：较为全面规定公司登记的法律效力（第34条）。

第三：充分利用信息化建设成果，鼓励电子信息化方式。

2、完善公司清算制度，新增公司简易注销和强制注销制度

第一：明确董事为清算义务人（第232条）。

第二：针对自愿解散创设“挽回规则”（第230条）。

第三：增设了简易注销制度和强制注销制度（第240条、第241条

（二）完善公司资本制度

1、有限责任公司股东出资的重大变化

第一：有限责任公司股东出资的重大变化：明确将债权、股权列入出资资产范围（第48条、第98条）

第二：有限责任公司认缴出资期限最长为五年（第47条）

第三：有限责任公司不能清偿到期债务时股东出资义务普遍加速到期（第54条）。

第四，新增催缴失权制度，即股东未按期足额缴纳出资的，在符合条件时公司可以令该股东丧失其未缴纳出资的股权（第51条、第52条、第107条）。

第五，明确有限责任公司未出资股权转让后的出资责任，新增未届期股权转让后出资义务由受让人承担、转让人承担补充责任的规则（第88条）。

2、股份有限公司股东出资的重大变化

第一：新增授权资本制，董事会可以在股东会授权范围内决定发行相应股份（第152条、第153条）。

第二：将股份有限公司由注册资本认缴制改为实缴制（第98条）

3、原则禁止财务资助：新增股份有限公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助（第163条）。

4、完善利润分配制度

第一，允许公司使用法定公积和任意公积弥补亏损后，再使用资本公积弥补亏损（第214条）。

第二，将公司利润分配完成时间的最低限制从一年缩短为半年（第212条）。

5、公司减资制度革新

第一，明确不同比减资由法律规定、章程约定或经全体股东一致同意（第224条）。

第二，规定违法减资的法律后果，即减资股东应当承担退还资金等恢复原状责任，股东及负有责任的董监高承担赔偿责任（第226条）。

（三）优化公司治理机制

1、公司组织机构设置调整

第一：引入单层制董事会，允许公司设置审计委员会代替监事会（第69条），规模较小的有限责任公司经全体股东一致同意，也可以不设监事（第83条）。

第二：明确股东会决议表决要求，一般事项须经代表过半数表决权的股东通过（第66条）。

第三：为更好保障职工参与公司民主管理，规定职工人数三百人以上的公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。

第四：股份有限公司董事会审计委员会和上市公司董事会审计委员会的议事方式和表决程序作了规定。

2、充实法定代表人制度

第一，扩大了法定代表人的选任范围（第10条）。

第二，明确了法定代表人的变更规则（第10条、第35条）。

3、公司决议制度

第一，完善决议撤销之诉中撤销权行使期限及其起算规则（第26条）。

第二，在现行公司法关于决议无效与决议可撤销的分类上，新增决议不成立规则（第27条）。

（四）完善股权与股东权利规则

1、强化股东知情权保障：允许公司股东查阅公司会计账簿、会计凭证（第57条、第110条）。

2、新增股东双重代表诉讼：允许股东对全资子公司的董监高人员提起代表诉讼（第189条）。

3、新增横向法人人格否认制度：增加了横向法人人格否认制度，在符合条件时否认受同一股东控制的公司的独立人格（第23条）。

4、完善异议股东回购请求权：在有限责任公司中，将控股股东滥用权利损害公司或股东利益作为新的回购情形（第89条）。

5、明确有限责任公司股权变动模式：有意将股权变动时点确定为记载于股东名册之时（第86条）。

6、持有上市公司股份相关规定

第一，禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股份（第140条）。

第二，禁止上市公司与其控股子公司之间交叉持股（第141条）。

7、完善股份有限公司类别股制度：在股份公司中引入类别股，允许股份有限公司发行特定种类的股份（第144条、第145条）。

（五）强化对控股股东、实际控制人和董监高的规制

1、充实董监高人员的忠实义务和勤勉义务：首次明确了忠实义务和勤勉义务的内涵（第180条）。忠实义务是一种消极义务，核心在于避免个人利益和公司利益之间发生冲突；勤勉义务是一种积极义务，核心在于要求董事在履职过程中尽到合理注意。

2、加强对董事、监事、高级管理人员与公司关联交易等的规范

第一，扩大关联方的范围（第182条）。

第二，增加关联交易等的报告义务和回避表决规则。（第182条、185条）

3、强化董监高人员维护公司资本充实的责任：董事向欠缴出资的股东催缴出资义务与相应责任（第51条）、抽逃出资时的董监高责任（第53条）、违法财务资助时的董监高责任（第163条）、违法分配利润时的董监高责任（第211条）

4、规定董事、高级管理人员执行职务存在故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任（第191条）

5、新增董事责任保险条款：增加公司可以为董事投保责任保险的规则（第193条）

（六）新增公司债券相关规定

1、规定债券持有人会议制度：要求公司应当为债券持有人设立债券持有人会议（第204条）

2、规定债券受托管理人制度：要求发行人应当为债券持有人聘请债券受托管理人（第205条、第206条）。

3、完善公司债券的其他规定

第一，明确公司债券可以公开发行，也可以非公开发行（第194条）

第二，根据实践情况，将债券存根簿改为债券持有人名册（第198条）。

（七）完善国家出资相关规定

l设国家出资公司组织机构的特别规定专章，将适用范围由国有独资有限责任公司，扩大到国有独资、国有资本控股的有限责任公司、股份有限公司。

l坚持党对国有企业的领导，强调国家出资公司中中国共产党的组织的领导作用。

l要求国有独资公司董事会成员中外部董事应当过半数。

l规定国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使监事会职权的，不设监事会或者监事。

l增加国家出资公司应当依法建立健全内部监督管理和风险控制制度的规定。

三、新公司法下企业法律风险与合规经营

（一）设立公司阶段，发起人因设立公司而产生的法律风险

根据新《公司法》第44条的规定，公司设立阶段，发起人股东因设立公司的行为产生民事责任，第三人可以主张公司或设立时的股东承担；造成第三方损害的，有过错的股东需承担最终的责任。

（二）因出资引发的法律风险，承担责任的主体不局限于出资义务人，还涉及其它股东、董事、监事、高管

根据新《公司法》第47、48、49条的规定，自公司成立之日起五年内，货币认缴出资未实缴或非货币出资未依法履行相关手续，应当补足出资，同时对给公司造成的损失承担赔偿责任。

根据新《公司法》第52条的规定，未按章程规定出资实缴的股东，经催款后仍不出资的“丧失其未缴纳出资的股权”。

（三）公司日常经营管理中，股东、董事、监事、高管常见法律风险

l董事对决议的签名风险：根据新《公司法》第125条的规定，董事对其签名的董事会决议负责，如违反法违规、违反公司章程、股东会决议，给公司造成损失的，承担赔偿责任。

l董事、高管、监事，从事关联交易、谋取属于公司商业机会、经营同类业务，且未依法履行相关程序时，面临收入归公司、承担赔偿责任、被诉风险等：

l董事，高管受控股股东、实控人指使损害公司或股东利益，承担连带责任

l股东、董事、监事、高管，违法分配利润、违法减资，给公司造成损失时，承担赔偿责任

l董事未履行清算义务，给公司或债权人造成损失的，应当承担赔偿责任

三、新公司法下企业法律风险与合规经营

（一）针对核实和催缴出资义务

l1）查阅公司章程中有关股东出资额、出资方式和出资期限的规定，了解各股东应缴出资额的到位情况和最后缴纳期限；

l2）查询各股东出资的银行流水、审计报告；非货币出资的财产转移过户文书、相应资产评估报告等，了解股东真实出资状况及剩余应出资情况；

l3）在出资期限届满前书面催促股东足额实缴出资；在股东实缴出资后检查出资真实和足额等情况，并保留工作记录备查；

l4）外聘审计机构和资产评估机构对股东出资情况进行核验，确保股东足额和及时出资。

l5）对于实缴到位的股东出资及时申请实缴出资登记。

（二）针对防范股东抽逃出资的义务

l1）拒绝与股东合谋以帮助其抽逃出资；

l2）勤阅财务报表，特别关注同一或相邻时间内等额资金的进出，关注流出资金的交易真实性，关注股东的长期大额挂账并催促归还；

l3）对怀疑为虚假交易的要求当事方补充交易证据以鉴真伪，必要时拒绝审批相应的资金支付；

l4）及时聘请审计机构和专业律师就可疑资金输出事宜出具专业意见等。

（三）针对董事表决责任

l1）对怀疑违法违规的决议事项提请专业律师发表合法性意见；

l2）对自己确认或专业律师认为违法违规决议事项，或对经专业律师完善仍无法修补其程序性违法违规性的事项，书面表达反对意见并查阅是否已经记录在会议记录中（留痕）；

l3）仅需注意对违法违规决议予以反对，但董事不因项目盈利与否或方案盈利与否而判断其是否勤勉。

（四）针对违法违规分红或减资的责任

l1）拒绝税前分红；

l2）拒绝无股东会决议的分红；

l3）督促股东按法定减资程序依法减资，并聘请专业律师对减资合法性发表法律意见备存；

l4）聘请审计机构对公司财务状况进行审计，并以审计结论为基础进行分红和代扣代缴等，拒绝没有审计报告作为基础的分红。

（五）针对董事高管故意或重大过错履职致人损害的责任

l1）全面学习和了解董事的法定职责和章程规定的责任，特别是忠实勤勉义务的具体情形；

l2）关注关联交易的回避和报备程序，若有关联交易需经获准后方进行，并注意保留记录；

l3）根据章程按时及时召集和主持股东会、董事会等会议；

l4）严格保管董事会决议的全套会议记录文件；

l5）及时响应股东或股东代表、监事、公司登记管理部门的意见，并根据章程或公司规章制度采取相应行动

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山东舜翔律师事务所

山东舜翔律师事务所的前身是山东省律师事务中心，成立于1997年12月，是经省司法厅批准设立的综合性法律服务机构。现已发展为山东省规模最大、服务最专业的律所之一。业务涉及公司风险防范、国际贸易投资、知识产权、诉讼仲裁、刑事辩护等多个领域。

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