在建设工程施工实务中，有些发包人由于流动资金紧张，选择与承包人签订协议，约定用发包人名下的房屋抵偿给承包人，以清偿工程款。该种协议一般称作“以房抵工程款”协议，是以物抵债协议的一种具体表现形式。鉴于“以房抵工程款”协议涉及多方面法律问题，触碰不同的法律风险，本文将尝试研究探讨“以房抵工程款”协议相关法律问题。
一、“以房抵工程款”协议的法律性质
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司法界曾就“以房抵工程款”协议的性质产生分歧，有的观点认为“以房抵工程款”协议属于诺成合同，有的观点认为“以房抵工程款”协议属于实践合同。
持“以房抵工程款”协议属于实践合同观点的理由为：“以房抵工程款”协议本质上即为以物抵债协议，而以物抵债等同于代物清偿、代物清偿协议属于实践合同，因此，“以房抵工程款”协议属于实践合同，需发包人实际交付房屋才能成立（可参见(2018)最高法民终774号[1]、(2011)民提字第210号[2]判例）。
持“以房抵工程款”协议属于诺成合同观点的理由为：在我国现行法并未规定代物清偿制度，当事人又未明确约定以债权人受领抵债物作为成立要件的情况下，应当将以物抵债（“以房抵工程款”）协议认定为诺成合同，只要双方就以物抵债（“以房抵工程款”）达成合意，以物抵债（“以房抵工程款”）协议就成立。
最高院民二庭采纳第二种观点，认为以物抵债协议应属诺成合同，不以抵债物的交付作为成立要件[3]。因此，目前司法实践中多认为“以房抵工程款”协议的性质属于诺成合同。
案例1 (2016)最高法民终484号
【本院认为】“以物抵债，......一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。”
案例2 (2020)京02民初57号
【本院认为】“双方达成以物抵债协议......该协议为诺成合同。”
二、“以房抵工程款”协议的效力
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《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第三节第（二）部分指出：在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。因此，笔者将以工程款支付期限是否届满为分界线来分别分析。
（一）工程款支付期限届满后签订“以房抵工程款”协议
司法实践中，对于债务（支付工程款）履行期限届满后当事人（发包人与承包人）签订的以物抵债（“以房抵工程款”）协议，在发包人与承包人不是恶意串通逃避债务、不是虚假诉讼的情况下，一般认可其有效性。
不过需注意的是，如果房屋尚未交付给承包人，承包人不能直接请求确认对房屋享有所有权，而应当直接请求履行“以房抵工程款”协议，否则承包人的诉求可能不会得到支持。
案例3 （2021）最高法民申1460号
【本院认为】“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物未交付债权人，债权人请求债务人交付的，经审查不存在恶意损害第三人合法权益等虚假诉讼情形，且无其他无效事由的，依法应予以支持。”
（二）工程款支付期限届满前签订“以房抵工程款”协议
实务中，对于债务（支付工程款）履行期限届满前是否允许当事人（发包人与承包人）签订以物抵债（“以房抵工程款”）协议存在不同观点。
第一种观点认为履行期限届满前签订的“以房抵工程款”协议因涉嫌流质/流押，应认定其无效；第二种观点认为在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议因没有明确法律依据所以无效（可参见(2020)最高法民申6153号判例[4]）；第三种观点认为履行期限届满前签订的“以房抵工程款”协议可以理解为当事人放弃了期限利益、提前进行了清偿，应认定其有效；第四种观点认为履行期限届满前签订的“以房抵工程款”协议属于让与担保[5]（让与担保系指债务人或第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保），应认定其有效。
最高院民二庭采纳第四种观点，认为履行期限届满前签订的“以房抵工程款”协议属于让与担保，应认定其有效[6]：
虽然我国法律不允许流质/流押，但这并不意味着整个以物抵债（“以房抵工程款”）协议无效，当债务人不履行债务时，债权人可以通过折价、拍卖、变卖抵债物等方式偿还债务，因此，实际上司法实践中将履行期限届满前签订的以物抵债（“以房抵工程款”）协议作为履行原债权债务关系的担保来对待。
针对将以物抵债（“以房抵工程款”）协议解释为担保是否与当事人真实意思表示相悖这一问题，如果当事人有明确放弃期限利益的意思，则应认为相当于履行期限已经届满，应按照履行期限届满后签订以物抵债（“以房抵工程款”）协议的相关规则处理；而如果当事人没有明确放弃期限利益的意思，将以物抵债（“以房抵工程款”）协议解释为担保既可以平衡债务人与债权人的利益，也不违背双方的真实意思表示。
抵债物（房屋）是否完成公示，会对以物抵债（“以房抵工程款”）协议担保的效果产生影响。如果抵债物（房屋）没有完成权属变更，即没有完成公示的，可以将以物抵债（“以房抵工程款”）协议理解为一种债权性质的担保，债权人（承包人）可以主张将抵债物（房屋）变价后受偿（但此种情况下承包人没有优先受偿权）；如果抵债物（房屋）完成了权属变更，即完成了公示的，可以将以物抵债（“以房抵工程款”）协议理解为让与担保，债权人（承包人）可以主张将抵债物（房屋）拍卖、变卖、折价后优先受偿（但此种情况下承包人不能直接主张确认房屋归承包人所有，否则可能按约定无效处理）。
因此，目前司法实践中一般认为工程款支付期限届满前签订的“以房抵工程款”协议整体有效，只是可能部分协议条款内容会因违反法律规定而无效（比如流质/流押约定无效）。但是，司法实践中仍存在认定“以房抵工程款”协议无效的案例（(2020)最高法民申6153号判例[7]），需要引起注意。
案例4（2018）最高法民申1881号
【本院认为】“华曦公司与汉威公司签订的......合同均属双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律规定，应属有效合同。......协议中......的约定为案涉工程款的支付方式，不属于法律禁止的流质契约......”
（三）直接在招标文件或者建设工程施工合同中要求/约定以建成的房屋清偿施工工程款
实务中可能存在下列情形：发包人在招标文件中要求，以施工后建成的房屋来清偿工程款；或者发包人与承包人在建设工程施工合同中约定以施工后建成的房屋来清偿工程款。
一种观点认为：此种情形下达成的“以房抵工程款”约定有效；另有观点认为：该约定不成立，因为此种情况下“以房抵工程款”协议的基本内容均尚未确定，不能认为发包方与承包方已就工程款达成了用房屋抵偿的合意。
笔者赞同前述第二种司法实践观点。如前分析，工程款支付期限届满前达成的“以房抵工程款”约定是一种债权性质的担保，也就是一种从权利，需要依附于既定的债权债务关系才能存在。如果直接在招标文件或者建设工程施工合同中要求/约定以建成的房屋清偿施工工程款，此种情况下通常债权金额、用于抵债的房屋情况均不清楚，债权债务关系尚未实际形成，又何谈从权利的成立？
案例5 （2019）最高法民申5468号
【本院认为】“关于双方当事人对欠付工程款是否达成了以物抵债协议的问题。......该协议签订时，案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，房屋亦未建成，以物抵债协议应当具备的基本内容均未确定。......协议不具备以物抵债协议的基本内容，不能认为双方就案涉工程欠款达成了以商品房抵偿的合意......”
三、“以房抵工程款”协议的效力
是否独立于建设工程施工合同？
ZHONGWEN LAW FIRM
由于各种现实因素，实务中建设工程施工合同的效力常常发生被认定无效的情形。此种情况下，对于以保证工程款支付为目的签订的“以房抵工程款”协议是否还有效存在不同观点。
一种观点认为“以房抵工程款”协议应属于建设工程施工合同的一部分，建设工程施工合同无效，“以房抵工程款”协议也应无效。
另有观点认为，“以房抵工程款”协议属双方意思表示一致，应当认可“以房抵工程款”协议的有效性。
最高院民一庭支持了第二种观点[8]，认可“以房抵工程款”协议有效，认为只要工程合格，发包人就负有支付工程价款的义务。既然被抵顶的债务不因合同的无效而受影响，则“以房抵工程款”协议也不应在效力上遭受负面评价。并且，“以房抵工程款”协议为当事人对欠付工程款进行结算的约定，性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理，相较于建设工程施工合同，“以房抵工程款”协议具有相对的独立性，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十七条[9]规定背后的立法精神，也应肯定“以房抵工程款”协议的效力。
案例6 (2020)最高法民终949号
【本院认为】“《总包协议终止合同》涉具体结算及处理结算事项的有关结算条款和《以房抵债框架协议》具有自身的独立性，与《总承包协议》是相互联系但彼此独立的单独协议......”
案例7 (2020)最高法民申6531号
【本院认为】“......《建设工程施工合同》因涉及先定后招情形......属无效合同。......《施工协议》......亦属无效合同。而双方于同日签署的案涉《补充协议》主要内容系对案涉工程结算和工程款支付的详细约定，是对长峰公司、南通一建和海南四建2011年11月6日三方会议纪要的落实与安排。该补充协议是双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。”
参考文献
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[1] (2018)最高法民终774号判例：“本院认为，......以房抵欠付的工程款的合同通常系实践性合同。......”
[2] (2011)民提字第210号判例：“本院认为......成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件......”
[3] 可详见《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第301-302页。
[4] (2020)最高法民申6153号判例：“本院认为，......关于以房抵工程款协议问题。首先，案涉《商品房抵工程款协议书》属于在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十四条适用对象为债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，第四十五条并未对协议的效力作出规定，南京澳林公司、宿迁澳林公司据此主张协议有效并无法律依据。原判决认定协议无效并无不当。”
[5] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”
[6] 可详见《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第307-308页。
[7] (2020)最高法民申6153号判例：“本院认为，......关于以房抵工程款协议问题。首先，案涉《商品房抵工程款协议书》属于在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十四条适用对象为债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，第四十五条并未对协议的效力作出规定，南京澳林公司、宿迁澳林公司据此主张协议有效并无法律依据。原判决认定协议无效并无不当。”
[8] 可详见《民事审判实务问答》第56-57页。
[9] 《中华人民共和国民法典》第五百六十七条规定：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”
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